¿Qué es procrear?
Problemas jurídicos inherentes
a
las técnicas de fecundación artificial
1. Introducción
La
transmisión de la vida humana encierra altos valores espirituales. Cada persona
humana es un ser único e irrepetible, dotado de una dignidad inherente; es una
unidad indivisible entre cuerpo y alma, entre una dimensión corporal o
biológica y una dimensión espiritual o trascendente. Por ello, la transmisión
de la vida humana no se reduce a “formar” un nuevo cuerpo humano. Y porque
involucra tan altos principios, también hay que respetarlos en el plano
jurídico, de modo que existe un interés en velar para que las intervenciones
técnicas que inciden en la generación de una nueva vida no contradigan la misma
dignidad humana.
Durante el
Siglo XX y con mayor fuerza en el inicio del Siglo XXI, irrumpen procedimientos
biotecnológicos que intervienen en ese proceso de procreación. Algunos de esos
procedimientos son claramente terapéuticos y se ordenan a facilitar que la
unión sexual de varón y mujer pueda alcanzar uno de sus fines propios, que es
la procreación. Sin embargo, existen otras biotecnologías que intervienen en el
proceso procreativo sustituyendo a la unión de los padres, de modo que
asistimos al surgimiento de formas de intermediación técnica que permiten
controlar de forma cada vez más precisa y segura la conformación de la nueva
vida.
En este
breve trabajo, haremos una sintética presentación de las características que
tienen las técnicas de fecundación artificial. Luego consideraremos muy
brevemente el marco normativo que regula las técnicas en Argentina y finalmente
haremos una valoración ético-jurídica de las mismas y de dicho marco normativo.
2. Las técnicas de fecundación artificial:
definición, clasificación, finalidades,
alcances y características
a) Definición:
Las
técnicas de fecundación artificial (en adelante, las técnicas) son aquéllos
procedimientos técnicos ordenados a la concepción de un ser humano por una vía
distinta de la unión sexual entre varón y mujer.
b) Clasificación:
Usualmente
se presentan dos clasificaciones fundamentales de las técnicas: por un lado,
las biotecnologías reproductivas pueden ser intra o extracorpóreas, según el
lugar donde se produzca la fecundación del ovocito (gameto femenino) por el
espermatozoide (gameto masculino). Por otro lado, las técnicas pueden ser
homólogas o heterólogas, según se recurra o no a dadores de gametos.
c) Alcances
La alianza
entre las técnicas y los descubrimientos vinculados con el genoma humano, abrió
la puerta a una profunda transformación del proceso de transmisión de la vida
humana. En efecto, mientras que inicialmente las técnicas estuvieron casi
exclusivamente vinculadas con la problemática de la infertilidad y se procuraba
“emular” la procreación natural, con la posibilidad de conocer la información
genética de la persona se empezaron a desarrollar mecanismos para controlar el
proceso procreativo. Ya no se trata simplemente de lograr la fecundación. Se
pretende conseguir que el nuevo embrión tenga ciertas características deseadas.
Ello no es
una pura especulación sino que hay varios caminos a través de los cuales se
pretende fijar las características de la descendencia:
a)
Selección de los gametos: en muchos casos se recurre a gametos de terceros
especialmente seleccionados para procurar condicionar las características físicas
de la descendencia. La selección de gametos también opera por vía negativa, a
través de los controles sobre los gametos con la finalidad de no utilizar
aquéllos que no reúnan ciertas características. Por supuesto, la selección de
gametos no garantiza el resultado deseado, pero se maximizan las chances de
fijar las características del cuerpo del hijo.
b)
Fabricación de gametos: es una técnica en experimentación que busca crear
gametos a partir de células adultas de un ser humano, o bien por la creación
sintética de gametos.
c) La
clonación: es una técnica que busca hacer una copia genética de otro ser
humano, ya sea embrión o adulto, a
través de la transferencia del núcleo celular a un ovocito o bien por la
división de un embrión ya fecundado.
d) Selección
de embriones: puede realizarse una selección por las características
morfológicas del embrión, o bien por las características genéticas, a través
del llamado “diagnóstico genético preimplantatorio”. Esta selección supone que
los embriones “deseados” son transferidos y los no deseados son descartados.
e) Edición
genética humana: la técnica de edición genética humana (CRISPR Clustered Regularly Interspaced Short
Palindromic Repeats) es un mecanismo avanzado de edición del ADN, que
permite alterar de forma más rápida, precisa y detallada cualquier posición de
los 23 pares de cromosomas del genoma, aparentemente con menos errores o
mutaciones no deseadas. CRISPR permite alterar secuencias específicas del
genoma y por eso se la considera una técnica que puede tener diversas
aplicaciones clínicas en medicina. Esta técnica, que se puede aplicar a
gametos, al embrión o a células adultos, tendría mayor precisión y simpleza
para lograr una modificación del genoma. En las intervenciones de edición del
genoma del embrión, nos encontramos con el cuerpo ya formado pero en sus
primeras etapas de desarrollo, y de allí el interés en intervenir sobre esas
células en razón de que se podría reconfigurar toda la composición genética del
ser humano naciente.
d) Finalidades:
En
atención a esos alcances cada vez más amplios que tienen las técnicas, también
se han ampliado las finalidades de su uso. Mientras que inicialmente se asoció
el uso de las técnicas a las situaciones de esterilidad o infertilidad,
progresivamente se fueron ampliando las aplicaciones de estas biotecnologías en
función de otras finalidades. En la práctica, son utilizadas en el mundo para
las siguientes finalidades:
* Concebir
un hijo en casos de infertilidad o esterilidad médicamente diagnosticada.
* Concebir
un hijo con ciertas características genéticas deseadas, ya sea por pura
voluntad procreacional, como por otras finalidades.
* Concebir
un hijo para que sea dador de células y tejidos para un hermano vivo
(bebé-medicamento).
* Concebir
un hijo por personas fértiles, en caso de uniones de personas del mismo sexo, o
bien por personas solas, o bien en casos post-mortem.
* Concebir
embriones con fines industriales, comerciales o de experimentación.
Como
veremos luego, estas finalidades presentan distintos problemas ético-jurídicos
que fundamentan una valoración negativa de las técnicas.
e) Características de las Técnicas de fecundación
artificial
Para la
consideración jurídica de las técnicas, hay que tener en cuenta algunas de sus
características:
i) Fraccionamiento
del proceso procreativo: las técnicas tienden a fraccionar el proceso de
generación de una nueva vida, que es descompuesto en sus distintas etapas:
desde la obtención de los gametos hasta el proceso de gestación.
ii)
Estimulación ovárica: a fin de aumentar las posibilidades de éxito en la
concepción de un ser humano, y en el caso de FIV por el carácter invasivo de
los procedimientos de extracción de óvulos, es habitual que se realice una
estimulación ovárica a fin de contar con un mayor número de ovocitos
disponibles “in vitro” para ser fecundados. Al respecto, este punto plantea
necesariamente el problema de los embarazos múltiples en las técnicas de baja
complejidad y la cuestión del número de embriones que serán transferidos y la
consecuente selección en las técnicas extracorpóreas.
iii)
Extracción de un alto número de ovocitos: dado que, hasta el momento, las
técnicas de conservación de los ovocitos no son del todo eficaces, todos los
ovocitos madurados por la estimulación hormonal y extraídos para su uso en la
técnica extracorpórea son puestos a fecundar “in vitro”.
iv)
Concepción de un alto número de personas por nacer fuera del seno materno:
consecuentemente, se concibe un alto número de embriones, es decir, personas
humanas en la primera etapa de su existencia.
v)
Selección de los embriones según características morfológicas o genéticas
(Diagnóstico Genético Preimplantatorio –DGPI): no todos los embriones
concebidos (que pueden ser más de diez) serán transferidos al seno materno.
Este hecho, junto con las nuevas posibilidades de conocimiento de la genética y
las exigencias de una lógica tecnocientífica que busca un “hijo” con ciertas
características deseadas, plantean la consiguiente selección de los embriones
que serán transferidos.
vi)
Transferencia de los embriones seleccionados: veremos a continuación los
criterios de selección de embriones. En este punto señalamos que las técnicas
de fecundación artificial generan un riesgo mucho mayor de embarazos múltiples.
vii)
Crioconservación de los embriones no transferidos: otro dilema surge con los
embriones que no fueron transferidos y que, por tanto, no pueden sobrevivir
fuera del seno materno. La biotecnociencia ha desarrollado una técnica de
crioconservación que supone un grave agravio contra la dignidad de los
embriones y que genera insalvables problemas. Cabe señalar que esta necesidad
de crioconservación es intrínseca a la misma técnica extracorpórea.
viii)
Gestación por sustitución: aunque en la mayoría de los casos la gestante es la
misma mujer que requiere la técnica, una variante que presentan las técnicas en
el último tiempo y a partir de casos muy resonados es la gestación por
sustitución, también conocida como maternidad subrogada o alquiler de vientres.
Esta modalidad presenta problemas propios y muy graves, que se vinculan con la
cosificación del niño y de la madre gestante y con la consolidación de sistemas
de explotación de las mujeres más vulnerables para este tipo de contratos.
3. Normas que regulan las técnicas de fecundación
artificial en Argentina
En 2019, dos
leyes regulan algunos aspectos de las técnicas de procreación artificial en
Argentina: la Ley 26.862 y el Código Civil y Comercial de la Nación.
a) La Ley 26.862 de acceso integral a las técnicas
de reproducción humana médicamente asistida
Sancionada
el 5 de junio de 2013 por el Congreso de la Nación Argentina y reglamentada el 19 de julio de 2013 por Decreto
956/2013, la ley 26,862 se focaliza en garantizar un acceso casi sin
restricciones a estas técnicas y con amplia cobertura por el sistema de salud,
público y privado.
i) Objeto:
la norma dispone la cobertura obligatoria de estas
técnicas de procreación artificial por parte de todas las instituciones del
sistema de salud (art. 8º).
ii) Beneficiarios: a las técnicas puede acceder toda
persona mayor de edad que haya dado su consentimiento, revocable hasta la
implantación del embrión en la mujer (art. 7º).
iii) Técnicas: la ley incluye técnicas de baja
(intracorpóreas) o alta complejidad (extracorpóreas), que involucren o no
donación de gametos y/o embriones, con la finalidad de lograr un embarazo (art.
2º).
iv) La ley no fija casi ningún límite a las técnicas
y se delega la determinación de requisitos y técnicas en la autoridad de
aplicación (art. 5º).
Esta norma no regula las cuestiones de fondo y se
limita a dar cobertura a las técnicas por el sistema de salud. Para profundizar esta norma
pueden verse algunos artículos doctrinarios que han analizado sus disposiciones[2].
Po Resolución
2190 del 6 de diciembre de 2016, el Ministerio de Salud de la Nación Argentina
creó el Programa Nacional de Reproducción Médicamente Asistida. En el marco de
este programa se han emitido distintas resoluciones ministeriales que regulan
aspectos vinculados con la fecundación in vitro, como el consentimiento
informado, el número de ciclos que se incluirían en la cobertura por el sistema
de salud, entre otros temas.
b) Las normas sobre filiación en las técnicas de
reproducción humana médicamente asistida en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación
El nuevo
Código incorpora las técnicas de reproducción humana asistida como una fuente
de filiación autónoma en el artículo 558. Admite la dación de gametos para
fines reproductivos (técnicas heterólogas), con un régimen de anonimato parcial.
Sólo se aceptan dos vínculos filiales (no admite la pluriparentalidad).
Para la
determinación de la filiación se sigue un criterio mixto. Por un lado, la
maternidad queda determinada por el parto (art. 562 CCC). Por el otro, la otra
filiación se establece por el consentimiento dado para las técnicas en lo que
se considera como “voluntad procreacional” (art. 562 CCC). El proyecto de
Código incluía el “alquiler de vientres” o “gestación por sustitución”, pero
durante el debate en el Congreso se eliminó tal figura.
En
principio, la persona nacida por las técnicas no puede conocer quién fue el
dador de los gametos salvo en los casos previstos en el artículo 564:
“Artículo
564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través
de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a)
obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos
médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
b)
revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas
por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley
local”.
Los
artículos 560 y 561 regulan el consentimiento para las técnicas y disponen que
“este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de
gametos o embriones” (art. 560).
Los hijos
concebidos por estas técnicas tienen prohibida la posibilidad de realizar acciones
en materia de filiación cuando ha mediado consentimiento para la realización de
las técnicas (arts. 575 y 577 CCC).
4. Valoración ético-jurídica
La
intermediación técnica en la transmisión de la vida humana presenta un problema
de fondo vinculado con la sustitución de las personas de los esposos por un
acto técnico, de modo que la transmisión de la vida humana ya no se realiza en
su ámbito propio, que es la unión conyugal, sino en el campo de un
procedimiento técnico.
“La
procreación no es un hecho meramente biológico del hombre, sino un acto
‘personal’ y ‘conyugal’; esto quiere decir que, para que sea humana, la
procreación exige que sea un acto que involucre libre y responsablemente a la
totalidad de cada una de las personas de los cónyuges en forma exclusiva; la
procreación es una encomienda esencial, exclusiva, personal, hecha a las
personas de los cónyuges, los cuales están llamados a participar en ella con el
don total de su propio ser personal: de su cuerpo, su corazón y su espíritu. El
componente biológico se inscribe en la totalidad de la persona y en el
componente psicológico y espiritual, y viceversa. Separar en la procreación el
componente biológico del afectivo y espiritual equivale a producir una división
no natural en la persona y en el acto sexual, que expresa el don conyugal;
significa separar la vida del amor”[3].
Como hemos
afirmado al inicio, hay valores humanos profundos implicados en el proceso de
generar una nueva vida. No se trata simplemente de crear un nuevo “cuerpo”,
como si se tratara de mero material biológico. Hay una gratuidad donativa entre
los esposos en la unión sexual de varón y mujer que es proporcionada a la
dignidad personal del nuevo ser, que viene a la vida como don. En cambio, con las
biotecnologías se introduce una lógica que se aleja de esa gratuidad y se
asemeja a una lógica productiva, donde los niños son el resultado de un hacer técnico,
sometido a parámetros de control. Por supuesto, ello ocurre en la objetividad
de los hechos con independencia de las buenas intenciones de los requirentes de
las técnicas.
Esta
lógica productiva[4]
supone una afectación de la dignidad de la persona del hijo, no porque el niño
pierda en algo su dignidad ontológica, sino porque lo coloca bajo una forma
inaceptable de subordinación en relación a los adultos que fueron quienes
"decidieron" su generación con intervención de una manipulación
tecnológica.
Nos
encontramos ante problemas de fondo inherentes a todas las técnicas de
fecundación artificial, ya sean intra o extracorpóreas, heterólogas u
homólogas. Pero los problemas se agravan cuando se viola el derecho a la vida por
la destrucción de embriones durante las técnicas. También hay mayores problemas
por el recurso a la dación de gametos con la consiguiente disociación de la
identidad del niño. Otro problema está dado por los usos eugenésicos de las
técnicas, lo que significa que se las utiliza para buscar una mejora de la
especie humana como el fruto de una planificación de los “cuerpos” para que
respondan a criterios de control y mejora.
En
síntesis, podemos decir que las principales objeciones ético-jurídicas hacia
las técnicas de fecundación artificial son:
·
Por la disociación de la procreación y
la sexualidad y por no respetar la originalidad de la transmisión de la vida
humana.
·
Por la afectación del derecho a la vida
de los niños concebidos por estas técnicas, ya sea por su eliminación
deliberada, como por las altas tasas de mortalidad que presentan las técnicas
para lograr un nacimiento vivo.
·
Por la afectación del derecho a vivir
de los niños, por la crioconservación de embriones.
·
Por la afectación del derecho a la
identidad de los niños, sobre todo por la aplicación de las técnicas
heterólogas.
·
Por la violación del derecho a la
igualdad, en la selección de los embriones que serán transferidos.
Por estas
razones de fondo, creemos que, en este punto, la legislación no puede admitir
las técnicas que intermedian en la transmisión de la vida humana en razón de
las exigencias que surgen de la dignidad humana[5].
Como hemos afirmado, revisten mayor gravedad los supuestos en que estas
técnicas se usan para finalidades de fijación de las características genéticas
de la descendencia, manipulan embriones humanos fuera del seno materno y
disocian los vínculos genéticos y volitivos de los niños así concebidos.
En tal sentido, tenemos una visión crítica tanto
de la ley 26862 como del Código Civil y Comercial antes explicados. Desde la
perspectiva del Derecho vigente en la Argentina, debe tenerse en cuenta el
artículo 279 del Código Civil y Comercial, que se refieren al “contenido moral”
de los actos jurídicos. La dignidad de la transmisión de la vida no puede
quedar sometida a parámetros técnicos de control y manipulación, y de allí que
consideremos que estos contratos sean susceptibles de acciones por nulidad en
los términos del artículo citado.
a) Las técnicas de fecundación artificial y el
derecho a la vida
Una de las
mayores amenazas que se cierne sobre la vida humana naciente es la posibilidad
de eliminación o pérdida de embriones concebidos a partir de las técnicas. En
este caso, desde una perspectiva de los Derechos Fundamentales, está en juego
el derecho a la vida, que no sólo es un Derecho Natural sino que además ha
tenido recepción positiva en distintos Tratados Internacionales, entre los que
se destaca la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 6º, inc. 1).
i) La eliminación provocada de embriones
La
afectación del derecho a la vida del embrión por las técnicas de fecundación
artificial asume dos formas. Por un lado, a través de acciones dirigidas a
provocar la muerte del embrión. Así, en algunos países se acepta la posibilidad
de eliminación deliberada de embriones concebidos extracorpóreamente, que son
desechados por la presencia de “defectos físicos” o bien porque se los
considera “sobrantes”. Generalmente, en estos casos se coloca un límite
temporal para la eliminación de los embriones, que se vincula con algún momento
de su desarrollo.
También se
afecta este derecho a la vida cuando se los “destruye” a los fines de obtener
células que son luego utilizadas para fines diversos, o cuando se los destina a
la investigación y, por tanto, se los priva de la posibilidad del desarrollo en
el seno materno.
En el caso
de las técnicas intracorpóreas, el derecho a la vida aparece amenazado cuando
se aplica la llamada “reducción embrionaria”, en virtud de la cual luego de la
fecundación de más de un ovocito en el cuerpo de la madre se mata a varios de
ellos para evitar un embarazo múltiple[6].
También aquí estaríamos ante la eliminación deliberada de embriones, en tanto
se habla de “abortos selectivos de embriones”[7].
En
Argentina, tanto desde la Constitución Nacional como del Código Civil y
Comercial y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos se entiende que el
inicio de la existencia de la persona se produce en la concepción. Entonces,
eliminar un embrión humano supone afectar su derecho a la vida. Ninguna ley
autoriza a destruir embriones. En este sentido, entendemos que es una conducta
prohibida.
ii) El riesgo intrínseco de las técnicas
Suponiendo
que no hubiera intervenciones deliberadamente orientadas a producir la muerte
de un embrión, debemos constatar que las técnicas en sí mismas presentan un
alto riesgo para los embriones. Esta sería la segunda forma de amenaza a la
vida del embrión y tiene que ver con el riesgo intrínseco de las
técnicas.
Un estudio
atento de las tasas de éxito de las técnicas corrobora estas afirmaciones, pues
permite constatar cómo se aumenta el número de ovocitos que son fecundados para
incrementar las posibilidades de éxito. Pero este aumento se hace a costa de la
pérdida de un mayor número de embriones. Para un correcto análisis de la realidad,
debemos considerar el número de embriones que son concebidos por estas
técnicas; el número de embriones que son transferidos; el número de embarazos y
el número de nacimientos. Estos datos nos permiten advertir el número de vidas
humanas perdidas.
Un informe
del Comité de Ciencia y Tecnología del Parlamento Británico ofrece valiosa
información sobre el punto. En efecto, allí se consigna que, para obtener un
bebé nacido vivo con técnicas de procreación humana, se necesitan al menos 9,6
embriones en promedio para Europa. El país con mejor “tasa” es Islandia, que
necesita 5,6, mientras que en Gran Bretaña se necesitan 10,6[8].
En un
trabajo se explica que en general se obtienen entre 12,9 y 6,5 ovocitos por
ciclo. De estos, son fecundados entre 8,1 y 4,7. De estos, son transferidos
entre 3,2 y 1,1[9].
Resumiendo
este análisis estadístico, “hay que distinguir el porcentaje de logros en
cuanto a la recogida del ovocito maduro (95 %), a la fecundación (90 %), al
inicio del desarrollo (58,8 %) y a los embarazos iniciados (17,1 %) y llevados
a término (6,7 %). Por consiguiente, la pérdida total de embriones equivale al
93-94 %”[10].
Por estas
consideraciones, podemos concluir que las técnicas extracorpóreas de suyo
importan un riesgo para la vida del embrión concebido, particularmente en tanto
el mismo viene a la vida en un ambiente distinto al que le sería natural, el
seno de su madre. Este riesgo en muchos casos se vuelve lesión concreta y
efectiva de la vida, cuando se eliminan deliberadamente embriones humanos.
En verdad,
desde el primer momento nos encontramos ante un ser humano distinto del padre y
de la madre que merece ser tutelado como persona. Por ello, en el plano
administrativo se tiene que asegurar una prohibición de las técnicas, mientras
que en el plano penal se tienen que establecer los delitos vinculados con la
con la eliminación directa de embriones humanos.
iii) La crioconservación de embriones
Un
problema particularmente grave de las técnicas “extracorpóreas” lo constituye
el riesgo de la “crioconservación”. En efecto, ante cualquier imposibilidad de “transferir”
el embrión concebido al seno materno, se ha dispuesto la “congelación” de los
embriones “sobrantes” que pasan a ser “material disponible”, a la espera de una
decisión sobre su transferencia.
Se
desconocen los daños que la congelación y la descongelación pueden provocar a
la estructura corporal del embrión[11] y
más aún las consecuencias psíquicas que este procedimiento puedan tener en su
futuro desarrollo. Por ello, se pone en riesgo el derecho a la vida (art. 6º, inc. 1, de la Convención sobre los
Derechos del Niño), amenazado por la aplicación a una persona de procedimientos
técnicos que afectan su corporeidad sin suficiente conocimiento de las
consecuencias. También se vulnera el
derecho al desarrollo al suspenderse el crecimiento normal de una
persona, violentándose el inc. 2, del art. 6º, de la Convención, que dice: “Los
Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño”.
Por otra
parte, en los países que no prohíben las técnicas extracorpóreas, el legislador
que quiere tutelar a los embriones para que no sean congelados, se enfrenta a
un dilema sin solución éticamente aceptable. En efecto, una prohibición
absoluta de la crioconservación significaría que, ante cualquier imposibilidad
de transferir a la madre los embriones concebidos extracorpóreamente, ellos
estarían destinados a morir, bien por abandono, bien por ser destinados a la
investigación científica. En caso de que no se prohibiera en forma absoluta la
crioconservación, resultaría difícil determinar en qué situaciones sí se la
autorizaría. Además, una vez admitida la posibilidad de crioconservar
embriones, cualquier situación posterior que determinara la imposibilidad de
transferencia a la madre (muerte, incapacidad, abandono) genera el problema del
“destino” de esos embriones congelados abandonados. El tercer supuesto que
complica el panorama está constituido por el divorcio del matrimonio que accede
a las técnicas y las disputas sobre el “destino” de los embriones. En este
caso, se generan innumerables situaciones que exceden el acotado ámbito de este
trabajo, pero que son demostrativas de la inconveniencia tanto de admitir la
posibilidad de la crioconservación, cuanto de permitir la fecundación
extracorpórea.
En
definitiva, la crioconservación está estrechamente unida a la técnica de
procreación extracorpórea. Desde la perspectiva legislativa, debería formularse
la prohibición a nivel de Derecho Administrativo tanto de la crioconservación
como de la fecundación extracorpórea.
En
Argentina, la ley 26862 admite la crioconservación de embriones. Además, no
ofrece ninguna solución razonable ante los dilemas que presenta esta situación
y a los que hemos hecho referencia. Dado que no se pueden destruir embriones,
se produce una situación muy compleja de abandono de los embriones cuando los
padres no se hacen cargo de ellos. Es urgente una moratoria en la generación de
embriones in vitro y la adopción de decisiones de fondo de restricción de las
técnicas para evitar que este problema se siga agudizando.
c) Las técnicas de fecundación artificial
heterólogas y el derecho a la identidad
Se denomina “fecundación
heteróloga” a aquélla en la cual los gametos utilizados no son propios del
matrimonio que accede a las técnicas, sino que “pertenecen” a un tercero
extraño a los cónyuges.
En este supuesto, se
lesiona el derecho del niño a nacer de un padre y una madre conocidos de él y
ligados entre sí por el matrimonio. En el plano de los Derechos Humanos, esta
posibilidad de utilizar gametos de terceros extraños a los padres del niño
resulta contraria a las disposiciones del art. 8º de la Convención de los
Derechos del Niño, por el cual los Estados partes expresamente se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas. Igualmente, en el plano civil, siendo que la
filiación se sustenta en presupuestos biológicos, la práctica de la fecundación
heteróloga introduce gravísimos problemas jurídicos.
La
fecundación heteróloga puede registrarse tanto en las técnicas intracorpóreas
(sobre todo, inseminación artificial) como en las extracorpóreas
(fundamentalmente fecundación in vitro
e ICSI).
Si bien en
sentido estricto no configura un supuesto de fecundación heteróloga, debemos
mencionar la existencia en algunos países de la maternidad subrogada o alquiler
de vientres, es decir, la posibilidad de que el embrión concebido extracorpóreamente
sea gestado por una tercera mujer que se comprometa, luego del nacimiento, a
entregarlo a la persona que solicitó el procedimiento de procreación
artificial, que a su vez puede o no ser la dadora de los gametos. Por supuesto
consideramos una grave injusticia esta maternidad subrogada, que transforma en
objeto al cuerpo de la mujer y cosifica
al niño, que termina siendo tratado como un bien de consumo sujeto a pactos
económicos propios de la esclavitud. Sin embargo, mencionamos su existencia
pues es una realidad que este “abuso biotecnológico” se realiza en algunos
países y tiene incidencia en la temática de la fecundación heteróloga, en
particular pues la maternidad generalmente queda determinada por el parto y,
por tanto, a los fines de establecer los vínculos filiatorios, se produce una
alteración de las reglas usuales fijadas por las leyes civiles. Corresponde
aclarar que la maternidad subrogada fue excluida del Código Civil y Comercial
(art. 562), pues se establece que la maternidad queda determinada por el hecho
de dar a luz.
La
pretensión de la fecundación heteróloga es que el niño nacido en el marco de la
técnica de procreación artificial sea considerado “hijo” de las personas que
solicitaron la realización de la técnica. Pero ello supone una alteración de
los principios fundamentales que rigen las relaciones filiatorias[12].
Además, en el caso de un matrimonio de varón y mujer, con esta técnica se
afecta el principio de la unidad matrimonial y conyugal de doble manera: se
infringe la unidad conyugal-generativa, y se infringe la unión en su dimensión
unitiva y procreativa[13].
En materia
filiatoria, usualmente rige el principio biológico, de tal manera que la
maternidad y la paternidad se determinan, en última instancia, por el nexo
biológico. En este sentido, está en juego un principio fundamental que la razón
humana puede captar y que responde a la ley natural: el respeto a la
originalidad de la transmisión de la vida humana por la unión de varón y mujer.
Ciertamente, en las técnicas de procreación artificial no se respeta tal
originalidad. Pero en las técnicas heterólogas, ni siquiera se respeta la
utilización de gametos de los esposos que recurren a las técnicas.
Establecer
los vínculos filiatorios del niño configura una exigencia de justicia, pues la
identidad personal surge de un complejo entramado donde lo biológico es
presupuesto que incide en los vínculos jurídicos. Por tanto, engendrar
deliberadamente un niño con una paternidad o maternidad disociadas configura un
avasallamiento de su identidad. Las técnicas heterólogas quiebran la unidad de
los estratos de identidad del niño[14].
En
Argentina, tanto la ley 26862 como el Código Civil y Comercial admiten la
fecundación heteróloga y se pueden realizar las críticas antes mencionadas a
sus disposiciones.
5. Reflexiones finales
Para
finalizar este sintético trabajo, quisiera enfatizar que la transmisión de la
vida humana no puede quedar equiparada sin más a meros procedimientos técnicos
ordenados a la creación de un nuevo "cuerpo humano". Hay valores humanos
claves implicados en la procreación humana, como son el amor, la donación
mutua, la gratuidad. El hijo es un don porque la procreación humana se realiza
a través de la unión íntima de un varón y una mujer que se donan mutuamente y
que son capaces de engendrar por la ordenación intrínseca del acto en la
complementariedad de los sexos. Porque dar origen a un nuevo ser no puede ser
el fruto de un acto mecánico, sólo esa unión íntima de varón y mujer garantiza
la gratuidad que impide considerar al niño como el fruto de un hacer. Las
técnicas que sustituyen a las personas conducen a la introducción de una lógica
productiva en la generación del nuevo ser, que viene a la vida como resultado
de un acto técnico y por tanto sometido a parámetros de control y evaluación.
El niño deja de ser un don y puede convertirse en un producto.
En tal
sentido, las decisiones legislativas, administrativas y judiciales sobre las
técnicas también van generando unas condiciones jurídicas para que se instale
una mentalidad eugenésica. Ello surge a partir de una exaltación de la
autonomía personal y la búsqueda de un hijo con características genéticas
deseadas. Los conocimientos sobre el genoma y las ingenierías aplicadas a su
manipulación favorecen esta impronta eugenésica. Así, poco a poco se busca
descartar a los que no reúnen los criterios elegidos y se seleccionan a los que
son más útiles. Una lógica utilitarista afecta bienes fundamentales, en
términos de igualdad, dignidad y bien común. Por esos motivos, es necesaria una
respuesta jurídica restrictiva e incluso prohibitiva de las conductas más
graves.
La presión
para elegir a los hijos según características deseadas surge también por la
instalación de una mentalidad utilitarista que presiona a los padres. Así, se
afirma que los padres tienen el deber de tener “el mejor hijo posible”
(Savulescu). Esta transformación de la lógica de transmisión de la vida termina
imponiendo a los padres el deber de recurrir a una técnica si permite mejorar
la situación del hijo. Por supuesto, ello no surge porque una ley los obligue.
Pero la presión viene del miedo que los médicos tienen a ser demandados por
daños y perjuicios si no garantizan un hijo “sano”. O bien la presión hacia los
padres por el sistema de salud que les reprochará si no han hecho todo lo
posible para evitar el nacimiento de un hijo con discapacidad. Tales presiones
son injustas y violentan esa gratuidad de la transmisión de la vida humana.
Esperamos
que los grandes y poderosos adelantos tecnológicos se apliquen a la solución de
los problemas de infertilidad y esterilidad, pero sin incurrir en acciones que
sustituyan a las personas y sometan a la vida a manipulaciones que no expresan
la dignidad de la persona humana.
[1] Este
trabajo se enmarca en las tareas de la Cátedra Internacional Ley Natural y
Persona Humana, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
Argentina.
[2] ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., “Ley Nacional sobre
Fertilización Humana asistida, 2013. ¡No eclipsemos la cuestión central!”, La Ley Revista de Derecho de Familia y
de las Personas, Año V, Nº 7, agosto de 2013, p. 46; BASSET, Úrsula C., “Procreación
asistida y niñez. ¿Regulación o desregulación?”, La Ley 2013-D, 872, AR/DOC/2112/2013; SAMBRIZZI, Eduardo A., “La
Ley de Procreación Asistida recientemente sancionada”, La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nº
7, agosto de 2013, p. 3; MARRAMA, Silvia E., “Interpretación armónica, análisis
crítico y propuestas de reforma de la Ley nacional 26.862”, El Derecho, 7 de noviembre de 2013, Nº
13.359, p. 1; LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “La Ley 26.862 y el Decreto 856/2013
sobre acceso integral a la reproducción médicamente asistida: cuestiones no
resueltas”, ErreparNews, agosto de
2013.
[3] SGRECCIA,
Elio, Manual de Bioética, México, Ed. Diana, 1994, p. 404.
[4]
Hablar de lógica productiva también remite a lógica de mercado y allí puede
seguirse el debate sobre el llamado "Baby Business" en Spar, Debora, "Building
a Better Baby Business", 10 Minn. J.L. Sci. & Tech. 41; Robertson, John A., "Commerce
& Regulation in the Assisted Reproduction Industry", 85 Texas Law Review 665-702 (2007); Krawiec, Kimberly D., "Altruism
and Intermediation in the Market for Babies", 66 Wash.
[5] Entre muchos otros, ver LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, “Técnicas
de reproducción asistida y el Proyecto de Código”, La Ley, 2012-E, 745; QUINTANA, Eduardo Martín, Persona y filiación en la legislación actual y proyecto de reforma del
Código Civil y Comercial Unificado. Comunicación del académico de número
Eduardo M. Quintana, en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas el 14 de mayo de 2014, Buenos Aires, Academia Nacional
de Ciencias Morales y Políticas, noviembre de 2014, ISSN: 0325-4763. También ver
LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Análisis integral de la media sanción sobre
técnicas reproductivas”, La Ley 4-2-2015,
1 - La Ley 2015-A, 789 - DFyP 2015 (abril), 6-4-2015, 137, cita online:
AR/DOC/4720/2014; LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Las técnicas de procreación
artificial heterólogas: análisis bioético y jurídico”, en Vida y Ética, Revista del Instituto de Bioética de la UCA, Año 11, Nº
1, Buenos Aires, junio de 2010, pp. 133-152.
[6] Cf.
SERRA, Angelo, “Selección y reducción embrionarias”, en Pontificio Consejo para
la Familia, Lexicon: Términos ambiguos y
discutidos sobre familia, vida y cuestiones éticas, Madrid, Ediciones
Palabra, 2004, p. 1033.
[7] Cf.
Asociación Médica Mundial, Declaración
sobre los aspectos éticos de la reducción del número de embriones, Bali,
1995.
[8] House of Commons, Committee on
Science and Technology, Fifth Report, marzo 2005, en:
http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200405/cmselect/cmsctech/7/702.htm.
[9] DAMARIO, Mark and HAMMITT, Diane, “Maximizing
IVF-ET efficiency and outcome through embryo cryopreservation”, en Reproductive Technologies, Vol. 10, number 2, p. 87.
[10] SGRECCIA, Elio, ob. cit., pp. 422-423.
[11] En un
interesante trabajo de investigación, la Dra. Lucinda Veeck
analiza las “tasas de éxito” de las técnicas de fecundación in vitro según sea
el momento en que se produce la crioconservación: “precigoto” (momento en que
el ovocito está “pronucleado”), “preembrión” y “blastocito” y señala cómo se
afecta la estructura del preembrión en el proceso de congelación y
descongelación (VEECK, Lucinda, “Does
the developmental stage at freeze impact on clinical results post-thaw?”,
en Reproductive BioMedicine Online, Vol. 6, Nº 3, 367-374;
www.rbmonline.com/Article/766 on web 20 january 2003.
[12] Entre
los países que habían prohibido la técnica heteróloga se destaca Italia (cf.
artículo 4.3 Ley 40/2004). Para un análisis de la situación italiana ver “La
Legge 40. Sei anni dopo”, I Quaderni di Scienza & Vita, Roma,
marzo 2010, Asociazione Scienza & Vita. Sin embargo, el 9 de abril de 2014
la Corte Constitucional Italiana invalidó esta prohibición
(http://centrodebioetica.org/2014/04/hacia-un-far-west-procreativo-corte-constitucional-italiana-invalida-prohibicion-de-la-fecundacion-heterologa/).
También Austria prohíbe la dación de óvulos y espermatozoides en las
técnicas extracorpóreas. Este punto ha sido motivo de un controvertido fallo
por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos (1ra. Sección) el 1º de abril de 2010: “Case of S.H. and
Others v. Austria” (Application nro. 57813/00).
[13] SGRECCIA, Elio, Manuale di bioetica, 4ª edición, Milano,
Vita e Pensiero, 2007, p. 656.
[14]
Tomamos esta expresión sobre la “unidad identitaria” del niño de la Prof. Úrsula Basset en su
artículo, “Derecho del niño a la unidad de toda su identidad”, La Ley, 2011-F-1005.
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