La cuestión de género y la ley 26743 por Roberto Antonio Punte.

LA CUESTIÓN DE GÉNERO 

Y 

LA LEY 26743

por Roberto Antonio Punte.

I

Quien ingresa al tema de la cuestión de género tropieza con una primera dificultad por encontrase ante una materia elusiva por su ambigüedad conceptual. Tal es así que la ley de reconocimiento de la "identidad de género", comienza por definir de qué se trata, lo que demuestra que no es algo que resulte de una evidencia experiencial sino de una construcción razonada sobre datos seleccionados de esa realidad.

Así expresa la norma "Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales. ”

Como se ve se funda esta definición de la ley en algo muy idiosincrático, o sea , propio del mas cerrado individualismo donde la propia persona es tan dominantemente exclusiva que puede decidir modificar “sus funciones corporales” biológicasy su “apariencia” externa a partir de su “ vivencia interna”… tal como se siente…

Se trata dicha vivencia de algo no percibible ni medible con los criterios modernos científicos que exigen la cuantificación y la medición, así como la verificación experimental de un fenómeno, para poderlo clasificar científicamente. Cuestión esta no desdeñable a la hora de la crítica, pues toda norma debe atender a una realidad que mueva al legislador lo que en este caso no es así.(1)

En la raíz de la ideología motora de la norma está la teoría de que nuestro lenguaje y situación conforman/deforman el ser libre que originariamente nacería, asimilándolo por mimesis más o menos forzadas, valoradas como "violencia", a seguir patrones culturales "impuestos" por las circunstancias a cada persona. El lenguaje que debe aprender, la educación, la clase, el sector asignado en la división del trabajo, la conducta sexual, serían así "imposiciones", y, por transposición esto incluye al "género" equivalente a preferencia sexual, según la cual se sería hombre o mujer, u otra de las diferentes variantes susceptibles de preferencia –agrupadas bajo la sigla LGBT- (2), por imposición social.

La doctrina de "género" vendría, en consecuencia, a determinar un criterio de liberación por desestructuración de la personalidad cultural o socialmente “impuesta”, de modo que se pudiera renacer en vida a una identidad nueva, la personal “propia”, finalmente auto percibida, oculta hasta entonces por la caparazón de los patrones sociales impuestos.

Hay en esto, sin embargo, una contradicción insalvable. Pues la aseveración de que se es hombre o mujer por causa de la construcción social no resiste el análisis, ya que la cuestión del sexo es binaria y constitucional de la persona en su origen. Salvo casos patológicos que no se tratan en la ley, y no sería necesario tratarse, pues allí los criterios médicos priman sobre las apariencias.

La contradicción consiste en predicar a las estructuras sociales imponiendo conductas que determinan uno u otro sexo como malsanas y por ello deben dejarse de lado siguiendo la auto percepción de lo contrario. Sin embargo, no se preguntan si el deseo de tener otro sexo, (denominadas eufemísticamente “funciones corporales”) y otra apariencia, contrarias a las de nacimiento, o de no tener ninguna, no es en este caso sí el resultado de una construcción cultural o social, en espejo, que hace que el nacido biológicamente hombre o mujer, desee vivir el resto de su vida con la apariencia y “funciones” de alguna de las opciones LGBT.

El principio de no contradicción según el cual no se puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo el mismo respecto se aplica claramente. Pues luego de nacido quien quiera construirse a sí mismo de otro modo, artificialmente modificado por cirugías y tratamientos hormonales, será producto de una construcción ideológica-social y culturalmente inducida-dejando atrás lo naturalmente propio, lo originario.

La liberación según el criterio antes expresado debiera ser abandonar lo construido en beneficio del originario.

Lo contrario obliga a aceptar que las imposiciones de clase, sociales, de trabajo,o de cultura son esas denostadas “construcciones anti libertarias”, que llevan a querer alterar la identidad con que se nació. Con completo desdén por esta contradicción, la ley predica que de estas imposiciones surge una auténtica "libre elección", siendo que "la identidad de género auto percibida” que la ley impone por encima del sexo biológico (artículo tercero) aparece claramente en una etapa donde ha operado durante años la construcción cultural.

Como la ley no pone límites a las opciones y seudorectificaciones ,abre la puerta a un periplo de trastornos entre las distintas personalidades que pueden querer ser asumidas. Algunas tan absurdas como la del señor que ha pedido recientemente ser mujer para poder jubilarse antes al amparo de las leyes en rigor. Se califica a su vez de "derechos", al "libre desarrollo personal" y la "salud integral"(artículo 11), ambos preexistentes y no prohibidos por ninguna norma de las vigentes antes, a auto someterse a intervenciones quirúrgicas sin necesidad de autorización judicial o administrativa, ni siquiera requiriendo dictámenes médicos que avalen las pretensiones de quien reclama operarse.

Esta ley 26.743 reconociendo el derecho "al reconocimiento de su identidad de género”, regula dicha categoría de por sí vacía y tan sin un contenido claro, que, como se ha visto, obliga a la propia ley a definirla, y es criticable por generar mucho más contradicciones y dificultades, que lo que a primera vista se pretende hacer parecer.Así, adentrándose en el camino de las confusiones el artículo 12 garantiza con fundamento en la "capacidad progresiva e interés superior del niño/a" al cambio de datos de menores de edad sobre sexo, nombre de pila, en citaciones, registros, legajos, gestiones o servicios, públicos o privados, sin necesidad de operaciones de ninguna índole.

La ley establece que toda persona (mayor de 18 años o menor a través de sus representantes legales) puede solicitar rectificación registral del sexo, cambio de nombre e imagen, cuando "no coincidan con su identidad de género auto percibida". El trámite de rectificación se inscribe incluso en el acta de nacimiento extendiéndose una nueva partida y dando así origen a una nueva persona por imperio de la ley, cuyos efectos según el artículo séptimo "serán oponibles a terceros" pero, sin "alterar la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas" que tuviere con anterioridad manteniéndose el documento nacional de identidad sin cambios. Esta regla es fuente de contradicciones insalvables, pues si se obliga a cambiar la partida original, con prohibición de mención de que hubo una partida anterior distinta... no se ve cómo puede aplicarse dicha salvedad al mantenimiento de los derechos y obligaciones adquiridos. O la norma que dice que en caso de debate prima el DNI (art.7º tercer párrafo) pero luego prohíbe que este sea invocado si alguien decide por si mismo llamarse diferente a dicho documento (art. 12) previendo para esto un sistema de encriptado con combinaciones de iniciales del nombre, apellido, fecha de nacimiento, nº de DNI y el nuevo nombre adoptado.-

II

No cabe duda que el derecho a la identidad de cada persona está como tal reconocido en los tratados constitucionalizados como un derecho personal a ser cada uno "sujeto de derechos y obligaciones", y así como hay un derecho a cambiar de nacionalidad, tampoco nada impide rectificar la registración asignada de modo de obtener la debida correspondencia entre dicha situación legal y la identidad que corresponde al sexo que se tiene,pero no surge de ello fundamento para este denominado auto diligenciado derecho del género.

En el campo estrictamente jurídico, prima la regla del bien común sobre los deseos individuales. La Declaración Americana de Derechos Humanos así lo reconoce, pues circunscribe cualquier derecho o deseo individual en el superior derecho de la sociedad a conocer la verdadera identidad de las personas, no dependiendo de su mera voluntad o decisión personal cambiar hechos objetivos. Así la Declaración Americana expresa en el artículo 28 que "los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar en general y del desenvolvimiento democrático”. Hay una serie de deberes con la sociedad, que escapan a la visión individualista de la percepción personal. Esto último es un caprichoso salteo de los límites, y, aunque el legislador lo avale, no pasa de ser otra manifestación más de nuestra anomia colectiva.

Coincide aquí la Declaración Universal cuyo artículo sexto establece un reconocimiento a la personalidad jurídica y si bien somos todos iguales ante la ley y como tales participantes plenos en la vida social, exentos de arbitrarias intromisiones en lo privado de cada vida, esto ocurre “sin distinción de sexo”, con lo cual resulta innecesario el debate sobre la auto percepción, en la medida que se respeten tambiénlos deberes respecto de la comunidad para el desarrollo de su personalidad, pero de la personalidad que le es propia, no cualquiera que pretenda asumir.

En la Convención Americana se establecen garantías respecto a la integridad física, psíquica y moral, y no cabe duda que si una persona tiene una integridad física -sexualmente varón o sexualmente mujer, de acuerdo con su ADN- no es una decisión personal modificar esa integridad, sin ofender la protección general de los derechos del resto de la comunidad en situación de igualdad ante la ley.

Pues es muy clara también la Convención en que hay una correlación entre derechos y deberes, y que toda persona tiene deberes para con la comunidad y con la humanidad y que los derechos personales están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en sociedad democrática.(art.32 inc.1ºy 2º)

III

Volviendo a la necesaria base en la realidad científica de una norma sobre identidad personal, cabe admitir que el sexo asignado al nacimiento es susceptible de posible error burocrático,tal si ocurre que donde se asienta Fernando, debiera haberse reconocido que se trataba de “Fernanda”. O si los progenitores que ansiaban un varón obligan a su hija a adoptar comportamientos masculinos, o la inversa.Pero esos casos siempre han tenido solución, y no necesitaban de esta ley, ni es el espíritu de la misma atenderlos.

Pero la verdadera identidad de sexo, o “de género” no tiene que ver con la autopercepción de cada persona, sino con los cromosomas que figuran en su ADN nuclear. Todo el debate en nuestro país sobre el reconocimiento de hijos de desaparecidos, para asignarles la debida filiación que les corresponde, o sea el rescate de sus identidades, carecería de sentido si la identidad dependiera de una autovivencia o de una decisión personal

En consecuencia, el legislador, en este caso, ha pasado por encima de un concepto esencial de carácter científico, esto es que el sexo no nace de un procedimiento burocrático, ni de una decisión personal, sino de una realidad biológica, científicamente verificable, indeleblemente escrita en el cuerpo de la persona, que , salvo casos raros y aislados nace con ella y no ocurre por construcción o imposición social En la búsqueda de personas desaparecidas o sus familiares, si como con los caídos en Malvinas, el país ha tenido un gran desarrollo en la identificación por ADN, pues el análisis de polimorfismos de cada ADN permite encontrar información fiable sobre la identidad sexual de la muestra.

Las características más importantes del ADN nuclear para identificación humana son: es único para cada persona, -excepto en los gemelos univitelinos- permitiendo determinar parentesco y relaciones de paternidad (cromosoma Y) y de maternidad (ADN mitocondrial), así como determinar el sexo de la persona según se den los tipos XX (femenino) o XY (masculino) en el par 23, a través de la ampliación en los fragmentos de ADN nuclear del marcador amelogenina. “La identificación del sexo a partir de una muestra de ADN obtenida de cualquier fuente biológica (sangre, pelos, saliva, restos óseos, etc...), mediante el test de la amelogenina tiene un interés crucial en el ámbito de la medicina forense, pero también ha sido propuesta su utilización como medida de control de calidad en estudios epidemiológicos, para el diagnóstico prenatal del sexo o en antropología “.... “Se han propuesto diversas técnicas para la detección de los fragmentos amplificados específicos X e Y. No obstante, el método más usado en la determinación del sexo mediante el test de la amelogenina es la electroforesis capilar asociada a detección de la fluorescencia procedente del fragmento amplificado. Esto es posible ya que, en la amplificación previa, uno de los cebadores estará marcado con un colorante fluorescente que será detectado a la salida del capilar de electroforesis. Los kits comerciales disponibles, siguen mayoritariamente este patrón de detección de fragmentos AMELX y AMELY

Por otra parte la neurobiología ha demostrado una íntima conexión entre los procesos químicos y hormonales, y los aspectos neurológicos que motorizan las emociones, y conductas. (3)

IV

Aunque todo esto se ha pretendido desestimar en el debate doctrinario, bajo el rótulo de "determinismo biológico", es indeludiblesu relevancia desde el punto de vista de que existen relaciones complejas pero objetivas y medibles en relación con las distintas conductas humanas.

Si bien la igualdad no es una equivalencia simétrica pues requiere a su vez parejo trato en igualdad de circunstancias, lo que avala tratar diferente las distintas situaciones sin caer en la arbitrariedad, el límite está en dichos deberes para con los demás, pues es propio del piso mínimo de la convivencia, saber adecuadamente con quien se trata, con quien se contrata, con quien se casa una persona, con quien se decide formar una familia, con quien se resuelve asociarse para una empresa o trabajo, o empleo.

Repasando los documentos y estudios que conforman el Suplemento Especial Sobre Identidad de Género, publicado por la revista La Ley, encuentro que estos temas no son considerados en ninguno de los doce artículos allí reunidos. No hay mención de ellos en "El derecho a la salud de las personas trans en la ley de identidad de género” de Sergio Sebastián Barochelli; ni en los de Silvia Fernández "La realización del proyecto de vida auto referencial -los principios de autonomía y desjudicialización-", donde se circunscriben los derechos en debate, como sus títulos indican, a un presunta mejora de la salud individual o a modificar los registros “burocráticos”, en función de la imagen que se tiene de sí mismo, dentro de un marco de libertad autoreferencial.

De igual modo en “Ciudadanía plena e identidad de género“ de Mario S. Gerlero, donde el enfoque es de “Posibilidad real de cambio en las estructuras socioculturales con el reconocimiento normativo formal del sujeto, sistema y situaciones olvidadas y silenciadas, produciendo una liberación y consiguiente consolidación de hechos inéditos en la vida cotidiana y sobre todo en materia jurídica". En esta línea, Andrés Gil Domínguez desarrolla el "Derecho a la no discriminación y ley de identidad de género", reseñando, en profundidad, distintas causas judiciales las cuales se trató de esto. Califica a lo humano real como un intento de "encerrar las personas en el sarcófago de la biología", expresando asimismo que "la identidad sexual de las personas excede ampliamente lo biológico". Y del mismo modo Elena A. Liberatori en "El derecho a la identidad de las personas no heterosexuales", en donde al referirse al tema biológico expresa su rechazo a la noción de que “ser hombre o mujer son categorías naturales, homogéneas yestáticas siendo que, al contrario cualquier categoría social… es inherentemente dinámica, heterogénea y cambiante de acuerdo al contexto social que las ha producido”. También el título del artículo de Graciela Medina "Comentario exegético a la ley de identidad de género", establece la restricción de enfoque, agregando, no obstante, referencia al segundo párrafo del art.7º -claramente autocontradictorio con toda la demás textura de la norma en cuanto que- a pesar del cambio de sexo y nombre, se mantienen “la titularidad de los derechos y obligaciones personales y patrimoniales propios del estado civil anterior”, usando en esto el argumento del orden público, “por lo que no puede quedar sujeto al libre arbitrio de las personas.”

“Un desarrollo conceptual de las distintas posibilidades de "identidad de género" artículo de Alejandra Portatadino, intenta una verificación de género femenino no sólo incluyendo la mujeres, sino los travestis, los transexuales, y los inter sexuales. Guillermo Scleiber se refiere al reconocimiento estatal, y legal de la identidad de género como "Una libertad más, un dolor menos.” Del mismo modo las "Reflexiones sobre la identidad auto percibida” de Carolina Von Opiela vincula con el derecho al gozo y la felicidad el poder decidir no sólo el nombre, sino el sexo, a propia voluntad. Gabriela Yuba, funda en el artículo 33 CN al comentar “La ley de derecho a la identidad de género", y asigna a este cambio normativo la introducción de una tutela específica, como deuda social. En consecuencia, ninguno de estos artículos se hace cargo de la identidad cromosómica ni de la identidad que surge del ADN personal, esto es, dejan de lado toda cuestión biológica y neuro científica.

Sólo hay un atisbo mínimo en el trabajo de María Laura Ciolli "Ley de identidad de género", donde distingue entre el sexo como "lo natural, lo cromosómico", y el género como “construcción sociocultural emergente de rasgos y funciones psicológicas y socioculturales dependientes de la sociedad y el momento histórico”.

Pero tampoco hay referencia a que la identidad se configura esencialmente por lo real. Ni a la consideración de las dificultades de identidad como trastorno de la personalidad según la clasificación de la American Association of Psichiatry conocida como DSM IV, que es mundialmente aceptada como método diagnóstico. Porque el hecho de que lo homo o lo trans no sea considerado “enfermedad” en términos de potencial fuente de morbilidad, según la clasificación de enfermedades CIE 10 de la OMS, no significa que, como trastorno no pueda causar disfunción social o laboral.

V

Por tanto la cuestión de la identidad no es sólo una decisión personal, sino que debe ser compatibilizada con las condiciones del bien general de la comunidad. Su contexto es más amplio que el derecho a la salud, dado que la realización personal, que no está prohibida desde ningún punto de vista, debe ser compatibilizada con los deberes propios y los derechos ajenos. En consecuencia la regla de identidad no puede darse sino en armónica coordinación con otras exigencias legítimas de la comunidad.

De lo contrario el legislador incurre en el ya famoso exceso del emperador Calígula, quien había preparado una casa de mármol como establo de su caballo Incitatus, a quien incluso pensó en nombrar cónsul, como narra el historiador Suetonio. Con la ley 26743, nuestro Congreso ha superado en facultades al parlamento inglés, el que, según un antiguo refrán podía hacer todo menos convertir un hombre en mujer o a una mujer en hombre.

En la literatura universal tanto religiosa como profana hay ejemplos sobre la creación de “hombres nuevos”. San Pablo en “Colosenses 3/190-11) exhorta a una transformación espiritual “desnudáos del hombre viejo con sus acciones y vestíos del nuevo”; en la obra de Mary Shelley, “Frankestein” el hombre creado por Victor Frankestein sufre al saberse abominado como un monstruo por quienes lo ven. El Golem de G. Meyrik también encarna este mito de re-creación, a partir de la voluntad fracasada de su generador. Los hombres nuevos de “Un mundo feliz” de Aldous Huxley son producidos en serie e industrialmente, con categorías y funciones predeterminadas.-

En definitiva que la identidad es mucho más que la historia o la autoimagen, sino también, lo cromosómico y cómo nos ven los demás.

Estamos pues, ante una situación extrema de reduccionismo y de rechazo de la unidad e interrelación de las distintas ciencias que giran en torno del ser humano. Hay rastros de debates muy antiguos, como el nominalismo del siglo XIII, que niega la posibilidad de conocimiento verdadero de un concepto genérico, existiendo la verdad solo en cada individuo, y toda formulación general científica no pasa de meros nombres asignados a una colectividad inexistente como tal. Y las distintas formas de anarquismo individualista. Pero sobre todo, se verifica una ansiedad de estar a la última moda, como diciendo, ahora sí somos progresistas y gracias a nuestra voluntad estamos abriendo las puertas de una libertad nunca antes tenida...sin advertir que igualmente pensaron los imitadores de otras tantas nuevas olas, ya fueran el refinamiento francés, la moralina victoriana, la superioridad germánica, la fuerza del stalinismo, la capacidad redentora de las revoluciones etc..y una tras otras fueron pasando y decayendo estos actos de imitación o de mera fe en un mito que brilla, hasta opacar la reflexión y enmudecer el pensamiento crítico. 

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(1)La ciencia experimental, tiene como criterio de verdad la contrastación de sus teorías con datos surgidos de mediciones. Así, se dice que una ley, una hipótesis o un modelo representa adecuadamente la realidad (fenómeno físico) si las consecuencias que de ella se derivan se corresponden con los datos experimentales. El progreso de la Ciencia se debe, en gran medida, a la observación de los fenómenos reproducidos en forma de experimentos, a fin de medir con más comodidad y a la posterior formulación de nuevas hipótesis luego de analizar los resultados obtenidos. Antes de medir se debe desarrollar la capacidad de observar. Observar un fenómeno es descubrir las principales magnitudes físicas que están involucradas en él, analizar su comportamiento en forma global y estudiar cómo y con qué conviene medirlas. Introducción a la Teoría de Incertezas de la Medición Autores: Dra. Estela González – Dra. Paula Jasen-http://www.fisica.uns.edu.ar/albert/archivos/12/221/11525.

(2)El colectivo LGBT Lesbiano-Gay –Bisexual-Transexual.

(3) (Cuadernos de Medicina Forense.-versión impresa ISSN 1135-7606.- n.52 Sevilla abr. 2008.- http://dx.doi.org/10.4321/S1135-76062008000200002.- El diagnóstico genético del sexo mediante el test de la amelogenina: Métodos y posibles fuentes de error.-Sex typingthroughtheAmelogenin test: Methods and possiblepitfalls.-F. Francés (1), A. Castelló (2) y F. Verdú (1). (1) Doctor en Medicina y Cirugía. Profesor de Medicina Legal y Forense. Universidad de Valencia. (2) Doctora en Ciencias Químicas. Profesora de Medicina Legal y Forense. Universidad de Valencia.- Nota: las citas y referencias a temas ajenos a mi competencia legal han sido realizados en consulta y corrección por reconocidos especialistas en medicina forense y sicología. En cuanto a las menciones sobre los avances en neurobiología, han tenido amplia difusión entre el público en general, los libros de Daniel Goleman (La inteligencia emocional y otros) y Antonio R. Damasio (El error de Descartes: la emoción, la razón y el cerebro humano. Editorial Crítica. 2006. ISBN 978-84-8432-787-5./ o Editorial Andres Bello)

(4)Punte,Roberto Antonio –¿Identidad o confusiones?Crítica de la ley 26743.- elDial.com - DC18CF .Publicado el 02/07/2012 .