El debate por el aborto. Algunas cuestiones jurídicas- por Daniel Alejandro Herrera

EL DEBATE POR EL ABORTO

Algunas cuestiones jurídicas

por Daniel Alejandro Herrera - Profesor de Filosofía del Derecho

           

El  tema que nos convoca es muy complejo, puede y debe abordarse desde distintas perspectivas: jurídica, ética, biológica, médica, psicológica, etc. Como soy jurista y profesor de Filosofía del derecho me centraré principalmente en la perspectiva jurídica sin perjuicio de las necesarias vinculaciones con las otras. Esta perspectiva la voy a abordar respecto a los dos grandes protagonistas en este debate: el niño por nacer y la mujer embarazada.

1.       El niño por nacer.

Como ya se dijo aquí, nuestro ordenamiento jurídico constitucionalmente reconoce que el ser humano desde el  momento mismo de la concepciónes personay garantiza sus derechos fundamentales. En efecto, la Constitución Nacional incorpora los tratados  internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN), entre los que se  encuentra: 1) La   Convención Americana sobre Derechos Humanos, que afirma que el derecho a la vida tiene que estar protegido por la ley desde la concepción (art. 4); 2) la Convención sobre los Derechos del Niñoen la cual la República Argentina expresó una declaración interpretativa que para Argentina integra la Convención en las condiciones de su vigencia, que entiende por niño "todo ser humano desde  el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad" (conf. art.  2 de la ley 23.849 [EDLA, 1990-203] ratificatoria de la Convención); 3)las declaraciones universal y americana de derechos humanos que establecen que todo ser humano tiene derecho a la vida (art. 3 Dec. Univ y 1 Dec. Am) y al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 6 Dec. Univ).Estos tratados tienen jerarquía constitucional superior a las leyes e integran el bloque de constitucionalidad, no así otros documentos, recomendaciones de comités, o incluso jurisprudencia, tanto nacional como internacional, que más allá de la autoridad que los emita(que hay que considerar) no son vinculantes, ni pueden derogar o modificar lo establecido en las normas constitucionales.

 Por otra parte, el  propio texto constitucional en el art. 75, inc. 23 habla de la protección del niño en situación de desamparo, "desde el embarazo hasta la  finalización de la lactancia”. Sin lugar a dudas, para la Constitución el niño por nacer (desde la concepción) tiene derecho a la vida, goza de personalidad jurídica y debe ser protegido por la ley. De la misma manera, lo reconoce la mayoría de las constituciones provinciales. En otro orden normativo, el Código Civil y Comercial, establece en su artículo 19 que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”yel Código Penal tipifica los delitos contra la vida. En otras palabras, el bien jurídico protegido por el Derecho en general y por la legislación penal en particular es la vida humana en todas sus manifestaciones y estados (desde el estado embrionario hasta su muerte natural) y en todos y cada uno  de los seres humanos.

El Derecho para afirmar esto se funda sobre el dato biológico de la existencia de una vida humana, de un ser humano. Así lo dice expresamente la   Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano” (art. 1.2). Ahora bien, biológicamente existe un nuevo ser humano distinto de sus progenitores, desde el mismo instante de la  concepción (fecundación).  Ya muchos se han referido a esto.Algunos pretenden invisibilizarlo,cosficandolo(como también se dijo aquí) como si fuera un objeto y no un sujeto, como si fuera algo y no alguien. Lo que no se ha dicho con el mismo énfasis es algo que es evidente: que cada ser engendra otro ser semejante a  él ¿Cómo se puede sostener que siendo los padres humanos y que como resultado final de la gestación nace un nuevo ser humano, en el inicio del proceso y hasta cierto tiempo (por cierto impreciso) no lo es?

En suma, teniendo en cuenta todo lo dicho, la sanción de cualquiera de los proyectos en debate que permiten la realización del aborto hasta la semana 14, sin plazo en caso de malformaciones graves, etc. sería inconstitucional. Ningún poder constituido (como el que tienen ustedes señores diputados)puede arrogarse atribuciones constituyentes derogando o modificando normas de jerarquía constitucional. Este es el punto.

2.      La mujer embarazada

Sin duda que en muchos casos la mujer llega a enfrentar una situación de aborto como consecuencia de una serie de factores que la condicionan y presionan, como ser, por ejemplo, en casos de embarazos adolescentes, desamparo o abandono del padre, presiones familiares, etc. Cuando sucede esto la mujer es también una víctima en situación de vulnerabilidad, por lo que hay que considerar estas circunstancias en cada caso. Ahora bien, esta realidad muchas veces dramática no se repara con otra injusticia contra una nueva víctima inocente como es siempre el niño abortado, que sin duda es el más vulnerable, sin voz para defenderse. El aborto es una respuesta simplista a un problema complejo y nunca puede ser una solución, pues quitar una vida no resuelve el drama precedente y agrega un nuevo drama. En realidad, lo que es necesario en esas circunstancias son políticas públicas de acompañamiento y contención de la mujer embarazada, de asistencia económica, psicológica, jurídica y social, de cobertura médica y asistencial, etc., como por ejemplo las establece el proyecto 0324-D-2018 sobre la Protección integral de los derechos humanos de la mujer embarazada y de las niñas y los niños por nacer.

Nadie discute que no sólo la mujer, sino cualquier ser humano tiene derecho (aunque no absoluto) a decidir sobre su  propio cuerpo y su propia vida. El problema es que en el caso del aborto la mujer no decide solamente sobre su cuerpo (que indudablemente está involucrado cuando está embarazada), y sólo sobre su vida, sino también sobre el cuerpo o la vida de otro ser humano. Por tanto, esta acción no estaría alcanzada por el art. 19 de la Constitución que establece que  las acciones privadas que no ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. En este caso, el niño por nacer, es un tercero que no puede ser perjudicado y menos eliminado.

3.      A modo de Conclusión.

El nuevo ser engendrado por padres humanos es un ser humano en estado embrionario. Sin perjuicio de ser correcta la expresión embrión humano, prefiero hablar de ser humano en estado embrionario porque el sujeto aquí es el ser humano y la adjetivación es su estado embrionario como uno de los tantos estados de su vida y no al revés. En virtud de esto el derecho lo considera una persona humana por nacer merecedora del respeto a la dignidad que se le debe a todo ser humano por el mero hecho de  serlo.En consecuencia, siempre y en todos los casos el aborto es el aniquilamiento de una vida humana, de un ser humano, de una persona humana (en este caso pueden usarse como sinónimos) y la solución nunca puede ser matar, sino respetar la vida, buscando otras salidas que permitan resguardar tanto la vida e integridad de las mujeres como la de los niños por nacer.