sábado, 28 de julio de 2018

Se debe contemplar la objeción de conciencia institucional – Juan Marcos Pueyrredón, para La Nación

Se debe contemplar la objeción de conciencia institucional

por Juan Marcos Pueyrredón
Abogado

Para La Nación - 4 de julio de 2018


El proyecto de ley aprobado en Diputados prohíbe expresamente la objeción de conciencia institucional, por lo que las empresas de salud privadas no podrán negarse a llevar a cabo prácticas abortivas por estar en desacuerdo con sus creencias religiosas o convicciones morales

Dicha prohibición es a todas luces inconstitucional. Como ha afirmado la Corte en el caso Bahamondez Marcelo del 6/4/93, "la libertad de religión es particularmente valiosa, asegurando el artículo 14 de la CN el derecho de todos los habitantes de profesar libremente su culto. Por lo tanto el derecho a la libertad religiosa y de conciencia tiene raigambre constitucional, consistiendo esta última en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales" (fallos 316: 479).

Las personas jurídicas son también titulares del citado derecho, pues como ha dicho la Corte, "nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido para actuar conforme a ella, tanto en privado como en público, solo o asociado con otros." (Fallo citado). En el mismo sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró en la sentencia Burwell vs. Hobby Lobby, (30/06/14) que incluso las empresas comerciales (no solamente las iglesias y las asociaciones religiosas) están legitimadas para reclamar el derecho a la libertad religiosa.

El caso Hobby Lobby es uno entre los más de 100 juicios entablados por corporaciones y empresas en contra del Gobierno de Barack Obama. El origen del juicio se remonta a la decisión del Gobierno Federal de incluir entre las prestaciones de salud básicas que debían ser cubiertas por los seguros de salud la contracepción con efectos abortivos de emergencia. Dado que lo común era que fueran las mismas empresas las que aseguraban la salud de sus empleados, esta obligación recaía directamente sobre ellas. Esta disposición se enmarca en la reforma al sistema de salud conocida popularmente como ObamaCare.

Hobby Lobby Stores Inc. es una cadena de tiendas que vende artículos de hobby. Tiene más de 600 locales repartidos en el país, emplea directamente a 23.000 personas y genera ingresos por 3.3 billones de dólares. Hobby Lobby Stores Inc. era una empresa familiar fundada por David Green. La familia Green era evangélica, profundamente religiosa y conducía su empresa de acuerdo con sus convicciones. La anticoncepción de emergencia por ser abortiva contrariaba sus creencias religiosas. Luego, la obligación impuesta por el HHS Mandate de financiar para sus empleados contraceptivos potencialmente abortivos les impedía practicar libremente su religión y vivir de acuerdo con su conciencia.

Para los Green, desobedecer la ley era una posibilidad inviable puesto que la sanción por el incumplimiento era tal que, en un año, Hobby Lobby habría tenido que pagar cerca de 475 millones de dólares en multas (1,3 millones al día). Enfrentado a la alternativa de violar la propia conciencia religiosa o pagar multas que habrían significado la quiebra de la empresa, Hobby Lobby decidió demandar judicialmente una excepción al HHS Mandate, invocando la Constitución y la Religious Freedom Restoration Act (RFRA).

La Corte de distrito rechazó la demanda de Hobby Lobby fundándose en el hecho de que las empresas comerciales están esencialmente impedidas de practicar la religión, "no tienen alma". Si estrictamente hablando, no pueden practicar la religión, mal podrían gozar de libertad para practicarla, razonó la Corte. Concluyó entonces que, careciendo radicalmente de la capacidad para ejercer una libertad, era un sinsentido reclamar su protección.

La Corte de Apelaciones del 10º Circuito revocó la sentencia de primera instancia y acogió la demanda de Hobby Lobby. Para el tribunal de alzada, la distinción entre persona jurídica y persona natural era irrelevante desde la perspectiva de la fe: en una empresa familiar como Hobby Lobby la religión de los dueños era inseparable de la persona jurídica. La estrategia del gobierno federal en esta última instancia, fue enfatizar que el HHS Mandate obligaba a la persona jurídica y no a la persona natural, y, por otra, que la separación conceptual entre persona jurídica y sus dueños y administradores era infranqueable.

La Corte Suprema confirmó el fallo de apelación declarando que las empresas (personas jurídicas) son un medio legítimo para expresar las convicciones religiosas y que, por lo tanto, proteger la libertad religiosa de la empresa es lo mismo que proteger la libertad religiosa de los dueños.

Decidió que las empresas comerciales eran titulares del derecho a la libertad religiosa y, por lo tanto, merecedoras de la protección que la Constitución asegura a toda persona, pues la forma societaria no inhibe el derecho de los asociados a la libertad religiosa, y la actividad comercial no es incompatible con la religión. La sentencia reconoce que la persona jurídica es un sujeto de derecho distinto de las personas naturales vinculadas a ella, pero corrige el argumento del gobierno, i.e. al asociarse, las personas naturales no pueden proyectar su libertad religiosa a través de la asociación.

En definitiva, dice la Corte, "cuando la ley o la Constitución protegen los derechos de las personas jurídicas, lo hacen para proteger los derechos de las personas naturales vinculadas a ellas. En último término, "una corporación es sencillamente una forma de organización que los seres humanos utilizan para alcanzar determinados fines". Sería absurdo, por lo tanto, que al asociarse los seres humanos vieran limitados sus derechos, y quizá precisamente aquellos derechos para cuya más plena satisfacción se asociaron.

Por otra parte, la Corte recuerda que lo único que exige el Derecho para otorgar a una organización el estatus de persona jurídica con fines de lucro es que persiga una finalidad que no sea ilegal. Y de hecho, constata hay una pluralidad de fines que pueden orientar la actividad de la empresa. Luego, concluye, "si una corporación con fines de lucro puede perseguir fines valiosos [distintos del lucro, tales como la promoción de objetivos humanitarios o altruistas], no hay ninguna razón evidente para que no puedan perseguir fines religiosos también".

Con esto la Corte echa por tierra la concepción de las organizaciones con fines de lucro como sinónimo de entes maximizadores de utilidades. Puede existir una serie de ventajas asociadas al estatus de empresa comercial, distintas del lucro, que justifiquen la decisión de organizarse de esa forma. El fallo de la Corte americana coincide en lo fundamental con la doctrina sentada por nuestra Corte en la causa Bahamondez, Marcelo, como así también en Portillo, Alfredo (18.04.89, Fallos 312:476) y "Ekmedjian Miguel Ángel c/Sofovich Gerardo, (07/07/92, Fallos 315:1492), entre otros, precedentes que no pueden ser dejados de lado como fundamento sólido de la objeción de conciencia institucional.

El debate sobre la legalización del aborto. Fuentes constitucionales de jurisprudencia y doctrina - por Roberto Antonio Punte


El debate sobre la legalización del aborto


Aportes desde el ángulo de la interpretación según las fuentes constitucionales de Jurisprudencia y Doctrina


Por Roberto Antonio Punte *

INTRODUCCCION.- Ante una decisión de política legislativa como la que depende del resultado de estos debates, corresponde plantear la siguiente reflexión: un país puede ser grande en extensión y poderío, pero su verdadera grandeza sólo puede medirse por su capacidad de dar albergue y cuidado a cada uno de sus habitantes, sea inmigrante, sea aquí nacido o por nacer.
Puede resumirse esta nota  en  que coinciden tanto el orden público nacional con el convencional sobre la cuestión en debate, o sea la plena protección jurídica de la persona por nacer .En tal caso  el  margen de apreciación nacional aumenta frente a cualquier interpretación inarmónica que destruya derechos fundamentales por dar primacía a argumentos basados en principios o doctrinas.
Cabe comenzar por  lo obvio y es que  la  reforma constitucional de 1994 dio igual jerarquía  de modo  parejo a través del artículo 75 inciso 22, a una serie de Declaraciones y Tratados, que han pasado a regir como parte de la Constitución, y esto fue hecho “en las condiciones de su vigencia …, (siendo que) no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos."
 O sea, quedaron incorporados: “la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas formas de discriminación racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; la Convención sobre los derechos del niño". (1)
Si bien puede hablarse de un nuevo “orden público común”, “cuyos destinatarios no son los Estados sino los seres humanos que pueblan sus territorios… su objeto y fin es la protección de derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes”, es de aclarar que el mismo es supletorio de la debida vigencia primordial  del orden público de los Estados Parte, pues la instancia internacional solo se pone en movimiento cuando estos fallan en sostener lo comprometido
Coincide esto con  lo expresado en el Preámbulo de la Convención Americana, como presentada como “·protección internacional, de naturaleza convencional complementaria o coadyuvante de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
Estamos pues ante la coexistencia de dos órdenes públicos, el constitucional y el convencional, cuya interpretación armónica es deber tanto del Estado particular como de quienes han de interpretar los tratados.
COHERENCIA  DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL CON EL ORDEN PÚBLICO CONVENCIONAL.
Cabe agregar que la Corte Interamericana ha definido al "orden público" como "las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios" (2).
A su vez, están plenamente vigentes las reglas de nuestro orden público constitucional anterior (art.27 CN) que no ha sido sustituido por un nuevo orden público. En consecuencia, rigen tanto el artículo 14 CN como el artículo 19 (CN)y el artículo 31(CN).
Y así se conforma la zona de reserva de la libertad de cada habitante – masculino o femenino- que encuentra un triple límite: la ruptura del orden público-que incluye la sujeción a la  legalidad (art.14CN) que abarca la integralidad de la estructura  jurídica de los artículos 31 y 33- , el evitar el perjuicio a terceros, y, muy ligado a esto, la ofensa a la moral  pública.
Resulta de la combinación de estos tres últimos elementos, el sostenimiento de un consenso y "mores" común –las buenas costumbres- requerido para la convivencia pacífica, dentro del régimen republicano y representativo.
La Constitución los recoge y menciona.  Integran indubitablemente   el orden "público" todos los bienes constitucionales comprometidos en el Preámbulo: la unión, la paz interior, la defensa común, la libertad, para lograr el  bienestar general con razón y justicia, en el “derecho común” del art,14, y los demás derechos y garantías de la primera parte,   como el libre tránsito, la propiedad, el trabajo, la legalidad de las obligaciones ,cargas o penas, la igualdad ante la ley de nacionales y  extranjeros, las garantías del debido proceso ,la defensa en juicio y el acceso a la justicia ,etc..  .Coinciden con los  derechos naturales preexistentes, sostenidos en la soberanía del pueblo y la forma republicana (art.33).
Son valores liminares, que sostienen  la convivencia, que se apoya tanto en el orden de las normas –lo jurídico- como de las conductas –las buenas costumbres y el sentido ético en que estas se sostienen.
Asi lo ratifica  la legislación común. (art. 10 CCC-la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos-). Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En el Código Civil Y Comercial se refieren al orden público los artículos 7, 12, 144, 151, 279, 386, 515, 958, 960, 1004, 1014, 1644, 1649, 2477, 2600, 2612, 2634, 2651. Tal es su vigencia que el artículo 2600 dice: "las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino".
DEBER DE INTERPRETACIÓN ARMÓNICA
Estos ordenes deben ser interpretados de modo armónico según un  mandato tanto constitucional como convencional. Es doctrina pacífica de la Corte Suprema, que “debe evitarse cualquier forma de recíproca destrucción procurando la armonía de las reglas aparentemente contrapuestas dentro del espíritu que les dio vida, cada una a la luz de todas sus disposiciones de modo de respetar su unidad lógica y sistemática (F.320:74 e innumerables otros).
En la Convención Americana el principio de equilibrio entre derechos y deberes propios de la convivencia se plasma en el artículo 32 inciso segundo en cuanto que "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común…”. Similares reglas se encuentran en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Vgr.art.22 inc.2º).
A su vez, el artículo 29 de la Convención Americana sobre Normas de Interpretación expresa que " ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:…  permitir suprimir el  goce y ejercicio de derechos y libertades reconocidos en la Convención… ni por las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Del mismo modo no cabe "excluir otros derechos y garantías que sean inherentes al ser humano… o excluir o limitar el efecto que pueden producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza".
De lo que se ha venido reseñando  se siguen varias consecuencias: 

a) La constitucionalización incluye las declaraciones, y no sólo los tratados sobre los cuales se ha prestado en general mayor atención. Forma pues parte del derecho positivo constitucional, todo este plexo documentario.
b) Están plenamente vigente las reglas de nuestro orden público constitucional anterior (art.27 CN) que no ha sido sustituido por un nuevo orden público, en consecuencia, rigen tanto el artículo 14 CN como el artículo 19 (CN) y el artículo 31 (CN).
c) Existe un mandato de interpretación armónica de ambos sistemas.
Esto último no es una mera opinión, sino la consecuencia de un mandato tanto constitucional como convencional.
La regla de razonabilidad del artículo 28 de nuestra Constitución –como contrario a la arbitrariedad (cfr. texto citado de la Convención)– se complementa con la regla de interpretación armónica establecida en el artículo 33, según el cual "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados". Bajo la indicada regla de razonabilidad no sólo constriñe cualquier alteración por medio de "las leyes que reglamenten su ejercicio" extensible a los reglamentos que dicte el Ejecutivo (art.99 inc.2º), sino que cabe aplicarse asimismo a la jurisprudencia que con sentencias normativas pretenda también reglamentar el ejercicio de los derechos. Y, por supuesto, da por entendido que menos puede un derecho ser leído como negación de derechos y garantías sí enumerados.
Esta regla integra nuestro derecho público fundamental (art.27 CN), pero no necesita ser invocada como superior a las Declaraciones y Tratados constitucionalizados puesto que, -esto debiera ser obvio, pero requiere esta explicación porque hay quienes no lo aceptan o consienten, pretendiendo tal vez tenerlo por textos no escritos- tales tratados y declaraciones constitucionalizadas sostienen lo mismo.
Por razón cronológica me referiré primero a la Declaración Americana que en su artículo 29 establece que "toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver íntegramente su personalidad", esto es, todos podemos y debemos ejercer nuestros derechos bajo una regla general de convivencia y sin pretender restringir invasivamente los derechos ajenos, entre los que se encuentran, según se ha visto, también los aun no nacidos.
Coincide el artículo 1º de  la Declaración Universal estableciendo que por “igual dignidad y derechos”,  debemos acatar, “por razón y conciencia”, el deber de comportarnos “fraternalmente los unos con los otros”, y en su artículo 29, que por ser un deber “respecto de la comunidad”, que el ejercicio de las propias libertades y derechos, esté legítimamente limitada de modo de "asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y el bienestar general en una sociedad democrática".
Como ya se ha mencionado, en la Convención Americana el principio de equilibrio entre derechos y deberes propios de la convivencia se plasma en el artículo 32 inciso segundo en cuanto que "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común…”. Similares reglas se encuentran en el Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Políticos (Vgr.art.22 inc.2º).
EL ACTUAL DEBATE . EL CASO ARTAVIA MURILLO
Ahora bien, entrando a la cuestión del aborto o “interrupción del embarazo” - eufemismo incompleto, pues debiera decir, “provocando así la muerte del embrión por nacer”- hoy en debate, resulta de la comparación que existe coincidencia entre el orden público internacional, según las declaraciones y tratados internacionalizados con nuestro orden público interno, respecto de la protección de las personas por nacer.
El artículo primero de la Declaración Americana expresa "todo ser humano tiene derecho a la vida", y el tercero de la Declaración Universal "todo individuo tiene derecho a la vida". La Convención determina: que “persona es todo ser humano”, art.1º, y en el art.4º que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, desde el momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”, lo que coincide con nuestro orden público local, según el artículo 75 inciso 23 que dispone que deberá protegerse al niño "desde el embarazo" y a la madre "durante el embarazo" siendo claro que el embarazo se ve como un proceso completo que no puede ser interrumpido y menos por el Estado. A su vez, integra nuestro “orden público”, la Reserva hecha al suscribir la Convención sobre los derechos del Niño  aprobada por ley 23849 de 1990, que establece la regla, muy respetada y seguida por nuestros tribunales de que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos , una condición primordial que se atenderá será el interés superior del niño", que en este caso se integra a los efectos de nuestro orden público, con dicha reserva según la cual la Convención debe interpretarse en el sentido que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
Este Congreso, al dictar el nuevo Código Civil y Comercial por la ley 26.994, ha ratificado este concepto en el artículo 19 según el cual "la existencia de la persona humana comienza con la concepción", por lo cual goza desde ese momento de todos los derechos y garantías de nuestra constitución y los tratados.
En reiteradas ocasiones se ha citado el fallo “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, año 2012, de la CIDH, como válido en apoyo de la tesis abortista, interpretación esta sesgada (3) , puesto que  la lectura de buena fe del mismo conduce a la conclusión contraria. El núcleo del fallo es que los Estados “son responsables de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los derechos a la vida y a la integridad personal.
De ahí se extrae un principio de obligación del Estado de acatar los Tratados, lo que, como hemos visto, tienen en sus textos  una clara coincidencia  a favor de la vida. Esto no es lo mismo que  “acatar las interpretaciones forzadas”  que se hagan de tales tratados o de sentencias interpretativas de los mismos, cuestión que paso a tratar.
O sea que, en el caso de una petición de  aborto de un nasciturus viable, existe obligación de plena protección al mismo en los tratados que la Argentina ha suscripto y también en su orden interno.
Más aún, los fundamentos del núcleo del fallo de referencia son "pro vida", pues al defender la fecundación "in vitro" lo hace sustentado en  los derechos a "fundar una familia… a la integridad física y mental de la persona y de sus derechos reproductivos". Cita la Convención expresando que " a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el cual sólo se protege el derecho a la vida familiar bajo el artículo 8 de dicho Convenio, la Convención Americana cuenta con dos artículos que protegen la vida familiar de manera complementaria”
Al respecto, en el párrafo 145 la CIDH  reitera que el artículo 11.2 de la Convención Americana está estrechamente relacionado con el derecho reconocido en el artículo 17 de la misma. El artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. Agregando que el derecho de protección a la familia, que incluye  la posibilidad de procrear, conlleva entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, tanto que : Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas.
El artículo 17.2 de la Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos.
 En el párrafo 146 expresa.. En segundo lugar, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva,  ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona.
La reseña de referencia, es suficiente para observar el ángulo a favor de la vida de los fundamentos del mencionado fallo, por lo cual una interpretación "inversa", pasa a ser realmente "perversa", si se quiere sacar un derecho a una decisión anti-reproductiva. Sostiénese en el Fallo: La Corte ha señalado que los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los derechos a la vida y a la integridad personal. (148)
Ahora bien, se explaya luego el Fallo en extensos “obiter dicta” que no hacen ni al núcleo de lo debatido ni de lo específicamente resuelto.
Como admite, tratan estos Jueces sobre cuestiones más que opinables  , bajo un título, que acota sus conclusiones. En efecto, pasa a considerar  los alcances del derecho a la vida protegido por el  artículo 4.1, de la Convención que dice "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Al respecto el título bajo el cual se trata la cuestión tiene relevancia y expresa así: “Interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana en lo relevante al presente caso”. (Capitulo 1.3  del Fallo .pàrrafos 172 y ss.)
Debe remarcarse  el acotamiento al "presente caso", pues la Corte es consciente de la contradicción que implica alguna de las cosas que va a afirmar, respecto de lo resuelto  en numerosos otros casos en cuanto que "el derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos".
Este acotamiento es de gran relevancia puesto que descalifica se lo  pretenda luego  invocar como “dogma de autoridad” ante el legislador argentino puesto que,
A) nuestro país no fue parte del debate.
B) las reglas de la Convención y en mucho mayor grado  su interpretación por la CIDH es  auto restringida “apud causam”, y solo valen como “doctrina” discrepante con   las disposiciones  del orden público interno.
C) Nuestro Orden Publico convencional es mucho más amplio, por la incorporación del art.75 inc.22, que el restringido sobre el que se basan estas opiniones obiter dictum  de la Corte interamericana.
D) No existe en el sistema de la Convención, por más que se lo quiera extrapolar, un régimen de stare decisis al modo norteamericano, sino que así como es difuso el control de constitucionalidad también es difuso el régimen de interpretación según las distintas fuentes regladas  , tal como las referencia el artículo 2º del Código Civil y Comercial ("la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". )
En consecuencia ni el Legislador ni ningún Juez o Corte , ni el Estado Argentino están  obligados a seguir  la referida doctrina, incidental dentro del  mentado Fallo e incoherente con nuestro ordenamiento general incluido, el artículo 4.1, de la Convención, cuyo texto permite una lectura diametralmente opuesta a la hecha por la Corte en el mencionado fallo, pues cuando dice "en general", dice textualmente  eso, de manera que las excepciones particulares pasan a ser de interpretación restrictivísima.
Dos observaciones adicionales:1) la Corte  fundó su interpretación “para el  caso” de la fecundación in vitro respecto del “estatus legal del embrión",  en consideraciones extra jurídicas como "la literatura científica", "sistemática e histórica, evolutiva, del objeto y  fin del Tratado” apartándose para el caso del "sentido corriente de los términos", que lo menciona pero no lo acata. Son  fuentes, como se ha dicho, extra jurídicas, que se apartan-la Corte lo admite- de otras como las perspectivas “ética, filosófica y religiosa”, de modo que la selección de fuentes  ha sido incompleta. A lo que es observable, siendo que, también admite, en su fallo se aparta "de la definición de "concepción" que tenían los redactores de la Convención Americana.".
Y por último que , aún dentro de la economía del referido fallo, la protección convencional comienza con la implantación, con lo cual nada de lo demás que dice se aplica a la ley  en debate, que establece la posibilidad de liquidar el embrión mucho más adelante.
A ESTO SE SUMA EL MARGEN  NACIONAL DE APRECIACIÓN ADMITIDO POR LA CONVENCIÓN DE VIENA  Y SOSTENIDO EN DOS FALLOS POR LA CORTE SUPREMA
Debemos pensar que los tratados de derechos humanos son también un medio para consolidar las instituciones democráticas y aumentar su credibilidad y estabilidad frente a posibles retrocesos en el sistema democrático. Y en tal sentido  muchos de los retrocesos actuales que se notan en la aplicación de reglas internacionales, pueden visualizarse como el fruto de interpretaciones excesivamente rígidas o sesgadas que impiden la debida aplicación del espíritu del tratado, y en definitiva conspiran contra los derechos humanos de las personas afectadas que quedan sin protección ni del Tratado ni de los gobiernos (4). No se trata de propiciar interpretaciones laxas, sino adecuadas a los casos concretos, con debida  comprensión de cómo debe protegerse un derecho, sin afectar otros, sin dañar, sin, en definitiva, producir actos antijurídicos colaterales.
Como bien señala  Hernando Cañardo la continuidad en la defensa de  los derechos humanos se apoya en grupos bien intencionados de individuos e instituciones que buscan reconocimiento, pero también existen gobiernos, abogados especializados y tecnócratas que procuran por la  presión de sus esferas de interés.
 Rige en muchos aspectos un doble estándar y en ello puede infiltrarse  una agenda más oscura detrás de esta expansión, como parte o  instrumento de conflictos solapados, contra instituciones u  estados .Por otra parte, nuevas listas de pretensiones de derechos no pasan de ser   meros deseos individuales o sectoriales que se asumen como reclamos y , de considerarse derechos, generan categorías expansivas y diluidas de los derechos humanos que permiten muchas veces perder de vista a través de conceptos vagos y poco claros, sin obligados concretos, dejar de lado lo más sustantivo de los derechos, que quedan sumergidos en la misma zona gris.(5)
En cuanto al carácter “expansivo” por vía interpretativa, surge de  extrapolar resoluciones, ejemplos y casos emergentes de contextos diferentes o  sostenidos en  principios de otros tratados en los que no se es parte (como los de la Unión Europea o  de la Corte Europea de Derechos Humanos) u opiniones  de comités de interpretación, y   que, por lo tanto excluyen su seguimiento autómata, pues  no revisten el mismo carácter ni peso, y deberán ser evaluados como cualquier otra doctrina a las que el juez o en este caso el legislador pueda acudir para fundar sus razonamientos resolutivos.
La Corte tiene resuelto  en  materia de margen nacional de apreciación que “bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con jerarquía constitucional, llevaría a la inicua -cuanto paradójica- situación de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional por afectar garantías y derechos reconocidos precisamente en el instrumento cuyo acatamiento se invoca". (Cfr. precedente ”Cantos” del 21 de agosto de 2003 (Fallos 326-2968; y sus antecedentes  F.319:1790;320:479 y 321:532.)
Y más recientemente en “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos” – CSJN – 14/02/2017 (elDial.com - AA9D1A)  la Corte sostuvo que “lo que dispone la CIDH”… "no se encuentra previsto por el texto convencional" y que esto es fundamental para la aplicación de las reglas de la Convención de Viena pues "determina los límites de la competencia remedial de los tribunales internacionales que es… limitada de la manera prescrita en los instrumentos que los han constituido”. (considerando mayoritario 13).
Por supuesto, el debate exige estar regido por las reglas concordantes de que sea  interpretado de buena fe, y respetando la práctica usual. Tal recaudo de  “interpretar de buena fe” implica atención al sentido corriente que haya de atribuirse en los términos del Pacto, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. (Art. 31.1 de la Convención de Viena).Por el art.29 citado no cabe dar preeminencia a una interpretación que afecte o suprima derechos reconocidos en la Convención o en las Declaraciones, coincidiendo en esto  con la  Convención de Viena en su artículo 46, estableciendo la excepción de dispensa de acatamiento para el supuesto de entender ,ante una interpretación expansiva del Tratado, que el  consentimiento dado  al adherir al Tratado no obliga cuando existe una "afectación manifiesta" a "una norma de importancia fundamental de su derecho interno".
REFLEXIONES FINALES. Aquí corresponde introducir otra cuestión vinculada con las valoraciones  según los cuales una conducta  puede ser objeto o no de la ley penal. Es sabido que de las conductas reprochables, muchas no han sido penalizadas en el pasado, y otras  han sido despenalizadas según los cambios de criterio.
Es una cuestión delicada por lo tanto cualquier reforma de esta índole.
En el pasado, la esclavitud era legal, el saqueo en ocasión de  guerra - en este caso estoy citando el pensamiento de Aristóteles - era un modo legítimo de adquirir la propiedad de muebles e inmuebles. En cualquier guerra. La tortura se consideró un método legítimo de interrogatorio. Muchas de estas cuestiones, hoy nos avergüenzan.
Debiéramos con el mismo criterio preguntarnos de modo muy sincero qué puede avergonzar a nuestros hijos y a nuestros nietos de las conductas nuestras de hoy.
Por ultimo cabe recordar  que  existe una doble promesa o juramento que debemos  tener presente. Todos los miembros de los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial así como el Ministerio Publico se han comprometido al asumir, cumplir y hacer cumplir la Constitucion  y nuestras leyes. A eso se suma un segundo compromiso , y es el consenso sin fisuras que  en la Argentina nunca más  haya quienes desaparezcan  sin nombre ni tumba, y mucho menos que esto ocurra invocando  alguna forma de autoridad pública.
*Abogado (UCA)-Profesor Emérito como Titular Ordinario de Derecho Constitucional (.UCA).Integra el Centro de Profesores de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho (UCA) y es Coordinador de su Anuario  “Forum”.Director del Suplemento de Derecho Constitucional de El Dial.com. –Miembro de la Academia del Plata.
**Este artículo recoge textos del autor previamente publicados. A saber:
- COINCIDEN EL ORDEN PÚBLICO NACIONAL CON EL CONVENCIONAL SOBRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA POR NACER. Citar: elDial.com - CC521B.
-  LA CORTE SUPREMA Y SU DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES PROPIOS DE LAS CONDICIONES DE INCORPORACIÓN A LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.- Comentario sobre “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe" de la CSJN- Citar: elDial.com - DC22A2 -Publicado el 06/03/2017 .
- El ORDEN PÚBLICO NACIONAL Y LAS INTERPRETACIONES EXPANSIVAS DE LOS TRATADOS. El Derecho Suplemento De Derecho Constitucional 16-6-2016. Nº 13979.
LA INTERPRETACION ARMONICA DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS APARENTEMENTE CONTRAPUESTOS NO ES UNA OPCION JURISPRUDENCIAL SINO UN MANDATO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL.- . El Dial-Suplemento de Derecho Constitucional. Nota Editorial 4 de septiembre de 2017--Citar elDial.com—CC4D0B.
Notas:(1) Cabe agregar que con posterioridad se han sumado según el procedimiento de doble ley, la primera ratificando la convención, la segunda disponiendo su constitucionalización. Son  la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas (leyes 24,556/24,820), la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad (leyes 24,584/25,778), y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (leyes 26,378/27,044.
(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos en la cuestión sobre -Colegiación Obligatoria de Periodistas -artículos 13:29 de la Convención Americana -Opinión Consultiva cinco/85 del 13 noviembre 1985 serie a nº5 párrafo 68.
(3) En reiteradas ocasiones  por el catedratico Roberto Gargarella , entre otros ( cfr.La Nación-16/7/18.- El lugar de la Corte Suprema en el debate sobre el aborto)
 (4) The Protection of respect and Human Rights: Freedom of Choice and World Public Order Myres S.McDougal and others –The American Law Review –Pages 920-1006 .Vol.24-1975
(5) La Comision Interamericana de Derechos Humanos. Evolucion y legitimidad del sistema. Hernando V. Cañardo *El Dial-Suplemento de Derecho Constitucional.- elDial.com - DC194D -Publicado el 12/09/2012.Del mismo autor:El conflicto entre la razón de estado y las normas europeas sobre los derechos humanos.- elDial.com - DC127F -Publicado el 07/12/2009.


"La objeción de conciencia no admite discriminaciones estigmatizantes (a propósito de los profesionales de la salud)" – por Eduardo Martín Quintana

La objeción de conciencia no admite discriminaciones estigmatizantes (A propósito de los profesionales de la salud)

por Eduardo Martín Quintana

Abstract. 

El proyecto de ley  sobre legalización del aborto aprobado por Diputados el 14/6/2918, resulta violatorio de numerosos derechos consagrados en la Constitución Nacional, los Tratados internacionales y leyes nacionales. Respecto al mismo, el autor se ha centrado en la institución denominada “objeción de conciencia” que en el caso tampoco reviste los requisitos que le otorguen viabilidad, ya que el texto  es claramente discriminatorio pues exige a los profesionales de la salud una declaración previa y su inscripción en un Registro de objetores, sin perjuicio de  ejercer una coacción inadmisible sobre la idoneidad y cientificidad de sus tareas, pues pesa sobre ellos la amenaza de considerarlos incursos en la comisión de un delito penal. A este fin el trabajo cita la ley 25.326 (Habeas Data) y reciente jurisprudencia de la CSJN. El autor analiza sintéticamente el encuadre de la objeción de conciencia, su recepción en la doctrina, legislación y jurisprudencia, para  abordar por último la discriminación planteada en el texto con media sanción.

  1.             Planteo de la cuestión.
            Como palabras preliminares deseo aclarar que estas reflexiones se limitan a “los ´profesionales de la salud”, pues la situación de los establecimientos sanitarios es materia de otros trabajo en estas mismas páginas.   El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación el 14 de junio de 2018, eufemísticamente denominado “interrupción voluntaria del embarazo”, no sólo significa matar a un ser humano en gestación, sino que además obliga a los establecimientos de salud a garantizar su realización y coacciona a los profesionales del mismo a su ejecución otorgándoles sofísticamente una eximición condicionada a ciertos parámetros que la alejan de la llamada en doctrina y legislación “objeción de conciencia” [1] pues su redacción es claramente discriminatoria.

  1. Fundamentos.
            Más allá de la inconstitucionalidad que atraviesa todo el proyecto, aun el supuesto que se legislara de otra materia distinta a la vida humana, también el tratamiento del tema objeto de estas reflexiones estaría alcanzado por esa tacha. Pero antes de considerar “la objeción” es preciso interrogarse: ¿qué es la conciencia? Como tal es un “juicio de la razón práctica que, partiendo de los principios comunes del orden moral, dictamina sobre la moralidad de un acto propio que se realizó, se realiza o se va a realizar”. [2] El ser humano se distingue  de todos los demás entes por su inteligencia, por  la conciencia del bien y del mal y por su voluntad, por tanto goza de una dignidad ontológica, pero a la vez también de una dignidad moral que se asienta sobre sus hábitos y sus actos. Por eso en la conciencia y en su dignidad se funda la libertad de conciencia, lo que exige  que no se coaccione, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, sólo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. Sin perjuicio de esta  referencia moral, este análisis se centraliza en el derecho, pues se trata de un proyecto legislativo con consecuencias de esa índole como también políticas y sociales, de alcance incalculable. Desarrollaré brevemente su fundamento desde la doctrina, legislación y jurisprudencia.  

            Doctrina: Fundada en la libertad de conciencia, se incardina la objeción de conciencia que desde un punto de vista filosófico y jurídico no consiste únicamente en poder tener tal o cual ideología, pensamiento o religión, sino en poder actuar conforme a la misma. Además no han de juzgarse, valorarse o tabularse los motivos que aduce el objetor para ver si son o no suficientes. Objetar no es aprobar un examen, sino, como dice el diccionario, rebatir, rechazar o manifestar oposición a algo.[3]  El término “objeción de conciencia”, expresa un rechazo a algo externo (una norma social) por una razón íntima de una persona. Trasladados al campo del Derecho, la objeción de conciencia plantea en sí la oposición entre la norma jurídica y el imperativo íntimo que supone la conciencia individual. En el siglo pasado la objeción de conciencia encontró un amplio desarrollo en España. En tal sentido, el Tribunal Constitucional español se ha referido con carácter general a la objeción de conciencia como “el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones”.[4] También ha sostenido que la objeción de conciencia “es un derecho reconocido explícita e implícitamente” por la propia Constitución, porque la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica que la Constitución de España reconoce en su articulado. Así, la objeción de conciencia constituye una especificación de la libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a formar libremente la propia conciencia, sino también a obrar de modo conforme a los imperativos de la misma.

            En todas las definiciones están presentes dos elementos básicos: 1º) la negativa a cumplir un deber jurídico impuesto por una norma o por una autoridad (que tanto puede consistir en un hacer como en un no hacer); y 2º) el concreto fundamento de dicha negativa, que debe venir impuesta por un imperativo de la propia conciencia (puede ser percibido como una exigencia religiosa, ética, moral, humanitaria e incluso política). Lo que busca el objetor es proteger su conciencia y, por tanto, su capacidad de autodeterminación personal frente al poder estatal. Por ello, en realidad, la objeción de conciencia se produce cuando una persona elige libremente no cumplir una norma –que le es aplicable– aduciendo simple y llanamente una exigencia superior que ella percibe en su conciencia. [5]

            Entre muchos autores que abordaron el tema citaré, María Angélica Gelli, Germán Bidart Campos y Carlos Nino. Según María Angélica Gelli, puede darse una interferencia entre intereses sociales y la libertad de conciencia. “Dada la importancia de ese derecho humano que toca la interioridad de las personas, sus creencias y convicciones más profundas, la restricción estatal debe ser la excepción y sólo cuando no exista otro medio similar para satisfacer los intereses sociales. De haberlos corresponde su empleo alternativo a fin de resguardar la conciencia personal”. (comentario al art.14 Constitución Nacional). [6]

            Conforme Bidart Campos, constitucionalmente la libertad religiosa se desglosa en dos aspectos fundamentales: a) la libertad de conciencia y b) la libertad de culto. La primera radica en la intimidad del hombre y significa que el derecho de un hombre frente al estado y a los demás hombres, para que en el fuero interno del primero no se produzcan interferencias coactivas en material religiosa…Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun cuando el art.14 parece enfocar el aspecto “externo” de esa libertad, porque menciona el derecho de profesar libremente el culto, interpretamos que, como base previa a la libertad de cultos, admite implícitamente la libertad de “conciencia” que por otra parte se apoya en el art.33. Entre otros contenidos se encuentra el derecho a no ser discriminado (añadiendo por mi parte, “sancionado”) por razones religiosas. La libertad religiosa requiere como un contenido importante, la admisión estatal de la objeción de conciencia en todos los campos donde su disponibilidad por el sujeto no arriesga ni perjudica intereses de terceros.[7] Por su parte, expresa Nino que “Una derivación de la libertad de conciencia y de cultos es la posibilidad de objetar deberes o restricciones impuestas por las leyes, cuando la materialización de esos deberes llevaría a los individuos a desviarse seriamente de la concepción del bien elegido o del ideal religioso al que el individuo adhiere. Esta objeción de conciencia debe tener éxito en justificar una excepción a la obligación de restricción en cuestión cuando está dirigida a imponer una concepción del bien o de la trascendencia personal que el individuo no comparte.”[8]

            Desde una perspectiva religiosa, la Encíclica Evangelium Vitae de S.S. Juan Pablo II, expresa en su punto 74: “El rechazo a participar en la ejecución de una injusticia no sólo es un deber moral, sino también un derecho humano fundamental. Si no fuera así, se obligaría a la persona humana a realizar una acción intrínsecamente incompatible con su dignidad y, de este modo, su misma libertad, cuyo sentido y fin auténticos residen en su orientación a la verdad y al bien, quedaría radicalmente comprometida… Quien recurre a la objeción de conciencia debe estar a salvo no sólo de sanciones penales, sino también de cualquier daño en el plano legal, disciplinar, económico y profesional”.

             Legislación: La legislación sobre la materia debe ser analizada desde dos perspectivas. La primera se refiere a aquellas normas fundamentales que contemplan la objeción de conciencia en forma genérica, sin referencia a una situación particular. La segunda perspectiva enmarca a normas que liberan de una obligación con fundamento en la conciencia en determinadas situaciones. La Constitución Nacional  en su artículo 14 garantiza el derecho “de profesar libremente su culto”, y en el artículo 19 establece el principio de reserva por el cual “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la  moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”; el art. 20 enfatiza lo dicho en el art.14 refiriéndose a que los extranjeros pueden ejercer libremente su culto en todo el territorio de la Nación.

            Por otra parte, la libertad de conciencia se encuentra reconocida en varios tratados internacionales de derechos humanos, incorporados a nuestra constitución por el art. 75 inc. 22 con rango constitucional entre los que podemos citar: a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “art.3°, Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado”; b) Declaración universal de Derechos Humanos: (art.18) “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o creencia, así como de manifestar su religión o creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado por la enseñanza, la práctica y la observancia. Cabe resaltar aquí que la “observancia” del precepto religioso se encuentra expresamente amparada por esta declaración y por ende por la Constitución Nacional; c) Convención Americana sobre Derechos Humanos: (art.12) “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión…nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias”, d) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: (art. 18),“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión…nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección”. Lo expuesto es suficiente para acreditar que el respeto por el dictamen de la conciencia se encuentra fuertemente amparado por nuestro ordenamiento jurídico.

            Pero además son numerosas las normas particulares que eximen de obligaciones legales en situaciones específicas. La ley 24.429, de Servicio militar, expresaba en su art. 20: “Los ciudadanos que en la oportunidad de la convocatoria expresada en el artículo anterior, se consideren impedidos para cumplir con la capacitación militar, en razón de profesar profundas convicciones religiosas, filosóficas o morales, opuestas en toda circunstancia al uso personal de armas o a la integración de cuerpos militares, deberán cumplir el Servicio Social Sustitutorio, por el término que la reglamentación determine, que no podrá ser mayor a un año.” Por otra parte refiriéndose a actividades religiosas, la ley 24.571 establece en su art. 1.- Declarase día no laborable para todos los habitantes de la Nación Argentina que profesen la religión judía los días de Año Nuevo Judío (Rosh Hashana), dos (2) días y el Día del Perdón (Yom Kipur), un (1) día. En la jurisdicción local la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires consagra en su art. 12 inc. 4° “El principio de inviolabilidad de la libertad religiosa y de conciencia”.

            Adentrándonos en los temas que preocupan especialmente a los agentes de la salud, la legislación presenta falencias de diverso orden en desmedro de la libertad de conciencia.  La ley 25.673 que crea el “Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable” admite la objeción de conciencia (si bien no la denomina de esta manera) estableciendo en su artículo 10 que “las instituciones privadas de carácter confesional que brindan por sí o por terceros servicios de salud podrán, con fundamento en sus convicciones, exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 , inciso b), de la presente ley”. Dicha disposición enumera prescribir y suministrar métodos y elementos anticonceptivos que pueden resultar inaceptables para instituciones confesionales. Como puede observarse, la ley otorga el derecho a la objeción de conciencia solamente a las “instituciones de carácter confesional” dejando afuera a los prestadores del servicio o sea los médicos y personal auxiliar, lo que constituye un contrasentido y una flagrante violación a la igualdad ante la ley protegida por el art. 16 de la Constitución Nacional. Esta omisión fue paliada, aunque parcialmente, mediante el decreto 1828/03, que en su art.10 dispone: “Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio profesional de cada jurisdicción”. Respecto a ese decreto caben dos consideraciones. La primera es que reconoce genéricamente la objeción de conciencia quedando por tanto incluidos en la norma los médicos y personal auxiliar. Pero por otra parte establece un requisito inadmisible ya que todos aquellos médicos que vean vulnerada su libertad de conciencia –resguardada por los artículos 14, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional– deben fundamentar previamente su objeción y efectuar una presentación ante las autoridades sanitarias locales. Parecería ser que las autoridades locales se convierten en jueces de conciencia de los médicos, que por ejercer derechos constitucionales, no aplican la norma que con ese fundamento se impugna. También  cabe mencionar ley 26.130 autorizó la vasectomía y ligadura de trompas. No me referiré aquí a su normativa, pero en lo referente al tema que nos ocupa, señalo que contempla la objeción de conciencia del personal médico y auxiliar, pero al revés que la ley 25.673 ya mencionada, impone a las instituciones confesionales realizar la intervención por medio de otro profesional en caso que los integrantes del establecimiento sean objetores. Esta disposición vulnera los preceptos constitucionales ya mencionados pues no respeta la libertad de conciencia de las personas jurídicas la cual se encuentra reflejada en el ideario de sus estatutos sociales, máxime si han sido aprobados por la Inspección General de Justicia por resultar conforme al bien común de acuerdo al art. 33 del Código Civil.

            Jurisprudencia: La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Portillo Alfredo” del 18/4/89, expresó: “Que en este orden de ideas corresponde advertir que la libertad de religión es particularmente valiosa, que la humanidad ha alcanzado merced a esfuerzos y tribulaciones. La historia es prueba elocuente de la vehemencia con que en el curso de los siglos se propendió a su cristalización normativa. Para el hombre religioso la religión es el elemento fundamental de la concepción del mundo y, en mayor o menor grado, impregna todos los actos de su vida individual y social… Que, es necesario añadir a lo expuesto, que la posible lesión a las legítimas creencias de un ciudadano, motivada por la obligación legal del servicio de las armas puede alcanzar no sólo a aquellos que profesan un culto en particular sino a quienes establezcan una determinada jerarquía entre sus valores éticos, adjudicando especial primacía al de no poner en riesgo la vida de un semejante. Una interpretación diferente, nos llevaría al contrasentido de proteger el derecho a la libertad de cultos, como una forma de exteriorización del derecho a la libertad de conciencia, y no atender a este último como objeto de protección en sí mismo. En el caso Bahamondez Marcelo del 6/4/93, la Corte afirmó: que la libertad de religión es particularmente valiosa, asegurando el artículo 14 de la CN el derecho de todos los habitantes de profesar libremente su culto, y por tanto el derecho a la libertad religiosa y de conciencia tiene raigambre constitucional, consistiendo esta última en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales. La libertad religiosa, es un derecho natural inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar en contra de su conciencia ni impedido para actuar conforme a ella, tanto en público como en privado, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. Así como también, que la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común. El Tribunal en  la causa “Ekmedjian Miguel Angel c/Sofovich Gerardo y otros” del 7/7/92, afirmó que la defensa de los sentimientos religiosos forma parte del sistema pluralista que, en materia de cultos, adoptó nuestra Constitución.

3. Discriminación legal mediante declaración de objeción de conciencia  e inscripción en Registro  de objetores. Ley 25.326 (Habeas Data).   Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

            3.1. Encuadre semántico. Se califica  de discriminatoria a la conducta por la cual un sujeto de derecho recibe un trato desfavorable respecto a  otro u otros por diversos motivos o sin invocación alguna. Esta definición fue pionera en nuestra legislación específicamente antidiscriminatoria (1988), pero actualmente la discriminación es invocada frecuentemente en casos no tan notorios, provocados por normas calificadas de “neutras”. De esta manera el calificativo anterior ha sido ampliado por la discriminación indirecta, “también llamada en el ordenamiento jurídico estadounidense «el impacto desigual», constituye una plasmación de la igualdad material o de hecho, pues mira a la realidad social y al impacto discriminatorio que una medida aparentemente neutral ocasiona en determinados grupos que detentan rasgos de distinción expresamente prohibidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, tales como la raza, el sexo, el origen nacional, la religión, la condición social, la opinión política o de cualquier otra índole, como podría ser la opinión ética… también la discriminación indirecta, se produce cuando un empleador, por causas razonables –auténticamente– laborales adopta una norma o estándar que, en su apariencia superficial, es neutra ya que se dirige a todos los empleados sin distinciones entre ellos, pero que, aplicada, produce un efecto discriminatorio involuntario a uno o varios, pues le impone una serie de obligaciones, cargas, penalidades o condiciones restrictivas que no afectan al resto de trabajadores de la empresa. La causa de estas cargas que indirectamente genera la norma deriva de una característica especial, habitualmente minoritaria y singular”[9].  Conforme los términos de la presunta eximición a objetores de conciencia, no dudo en que la norma cae en la órbita discriminatoria ya sea directa o indirecta.

            3.2. Inconstitucionalidad. Si bien el artículo quince del proyecto de legalización del aborto contempla la “objeción de conciencia”, a la vez condiciona el ejercicio de tal derecho en términos inadmisibles. Además adolece de una incorrecta técnica legislativa orientada por la ideología que lo viabiliza, ya que comienza con un mandato imperativo ordenando al profesional “la obligación de garantizar el acceso a la práctica sin poder negarse a su realización,” pero a renglón seguido expresa que sólo puede eximirse comunicando previamente su objeción a la autoridad del establecimiento de salud, disponiendo que  “debe llevar un registro de los profesionales objetores, debiendo informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción” . Sin perjuicio, de ello el artículo segundo modifica el art. 85 bis del Código Penal reprimiendo con prisión de tres meses a un año e inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena a la autoridad o al profesional “que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados”, elevando la pena de uno a tres años si tales conducta  generaran algún perjuicio en la vida o salud de la mujer o persona gestante. Tanto la obligación de manifestar públicamente sus convicciones como la coerción a que se encuentra sometido bajo pena de prisión e inhabilitación son requisitos inconstitucionales ya que vulneran  la libertad de conciencia protegida por la legislación antes transcripta como también la igualdad ante la ley conforme al art. 16 de la Constitución Nacional, el que resalta la admisibilidad en los empleos sin otra condición que la idoneidad. Esta norma protege de las graves consecuencias laborales que pueden recaer sobre el futuro del objetor lo cual torna más fuerte la exigencia en proteger sus derechos.

            3.3. La ley 25.326 (habeas data). Tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos y otros medios, públicos o privados destinados a dar informes para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas conforme al art. 43 de la Constitución Nacional. Se entiende por datos “datos sensibles” los datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o vida sexual. El artículo siete establece taxativamente que “ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles”. Resulta claro que el proyecto de sancionado por Diputados avanza sobre la actitud ética de los médicos objetores estigmatizándolos en un registro creado a tal efecto con las obvias consecuencias que de ello se derivan.

            3.3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La Corte Suprema se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto a la inconstitucionalidad  de requerir datos que revelen aspectos de la vida privada. Considero que  los lineamientos establecidos en forma genérica son válidos para el caso que nos ocupa, ya que no se advierte cual es el beneficio de manifestar el ideario ético de los médicos requeridos, a menos que los legisladores piensen que la mayoría o todos los  ginecólogos,  obstetras y colaboradores se negaran a realizar los abortos dispuestos por la ley, lo cual no sería extraño, siendo a la vez demostración explícita del tremendo error legislativo en caso que así se decida.  Con las precedentes aclaraciones me remito a lo sostenido por la Corte al expresar  respecto  al artículo 19 de la Constitución Nacional  que  “el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y solo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen…” Con respecto a la ley 25.326 el mismo fallo expresa que  “cabe destacar que el derecho al silencio implica la posibilidad de hacer valer la facultad de reservarse ideas, sentimientos, conocimientos y acciones que no se desea voluntariamente dar a publicidad o revelar a terceros, o cumplir (Germán Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo I, p. 524, Ediar 1998).  [10]

            Conclusión. Frente al posible argumento contrario a la objeción de conciencia pues se trataría de una solicitud de una tercera persona requiriendo un servicio autorizado por un ley cabe responder que también el ser humano en gestación es un tercero protegido por el art. 19 y concordantes de la Constitución Nacional, como lo ha afirmado en numerosas oportunidades la Corte Suprema. Resulta claro que el proyecto  sancionado por Diputados avanza sobre la actitud ética de los médicos objetores estigmatizándolos en un registro creado a tal efecto con sus obvias. Sin perjuicio de ello y para evitar el riesgo que acarrearía su modificación por los senadores y su posterior reiteración por Diputados, sólo cabe su rechazo total.







[1] El artículo quince establece que “El/la profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene la obligación de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización.  El/la profesional mencionado/a en el párrafo anterior sólo puede eximirse de esta obligación cuando manifestare su objeción previamente, de manera individual y por escrito, y la comunicare a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece. La objeción puede ser revocada en iguales términos, y debe mantenerse en todos los ámbitos, públicos o privados, en los que se desempeñe el/la profesional. El/la profesional no puede objetar la interrupción voluntaria del embarazo en caso de que la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requieran atención médica inmediata e impostergable. Cada establecimiento de salud debe llevar un registro de los profesionales objetores, debiendo informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción. Queda prohibida la objeción de conciencia institucional y/o de ideario.”


[2] Basso Domingo, “Fundamentos de la moral”, Bs. As., Educa, segunda edición, 1997, pág. 199.
[3] Xavier Rius: La Objeción de Conciencia, Ed. Integral, Barcelona, 1988, pág. 116
[4] Sentencia 161/1987, del 27 de octubre, Fundamento Jurídico 3- (Ordenamiento Jurídico de la Objeción de Conciencia, Secretaría General Técnica, centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia de España, 1989, pág. 7).
[5] Joan Oliver Araujo: La Objeción del Conciencia al Servicio Militar, Universitat de les Illes Balears-Civitas S.A.,1993, pág. 31.
[6] Gelli María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Tomo I, La ley,  2015, Buenos Aires
[7] Bidart Campos German, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo 1, p´g.190/91, Ediar, 1986, Buenos Aires.
[8] Nino Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, pág.282
[9]  María Marta Didier, Esteban J. I. Romero, Nicolás F. Parini  Registro de objetores de conciencia. Persona y Derecho, Universidad de Navarra / vol. 73 / 2015.   
[10] Fallos 340-1795